很多人可能都有所了解，当事人对生效判决不服且符合相关法律规定的，不仅可以向法院申请再审，还可以向检察院提出抗诉。检察院审查认为生效判决有问题的，可以替当事人“打抱不平”！

其中，《中华人民共和国民事诉讼法》（自2022年1月1日施行的版本）有规定——

第二百一十五条　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百零七条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百零七条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。

第二百一十六条　有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。

第二百一十八条　人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百零七条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

下面这个案例，不仅是当事人对加班费的计算基数有意见，省检察院也依然不认可生效判决，并提出抗诉的决定。

【基本案情】

1996年11月6日，罗某入职公司。劳动合同约定罗某正常工作时间工资为6100元/月（基本工资2787元+特别津贴2313元+岗位津贴1000元=6100元），且加班上限为1000元。

在职期间，公司按基本工资2787元作为加班费计算基数。

双方发生争议，罗某于2016年4月6日向劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决：公司支付2004年2月26日至2015年2月25日未足额支付加班费8525.63元。（其他事项不予讨论）

2016年7月11日，劳动仲裁委作出《裁决书》裁决：驳回罗某的仲裁请求。

罗某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

【按例说法】

一审判决：员工对合同约定的加班费计算方法没有提出异议，故法院不予支持

首先，《×省工资支付条例》第十六条规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”。本案中，罗某于2016年4月6日申请劳动仲裁，故2014年4月6日之前的加班事实应由罗某负举证责任。鉴于罗某未能就2014年4月6日之前的加班事实提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故罗某要求公司支付1999年10月至2009年10月期间的加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。

其次，从罗某与公司签订的劳动合同的约定及公司向罗某支付加班工资的实际履行情况来看，公司一直以基本薪资为基数计算加班工资，且加班工资超过1000元时按照1000元支付，经核算，上述计算加班工资的基数不低于同期×市最低工资标准。罗某与公司在劳动合同中明确约定“加班上限为1000元”，且罗某在实际履行中一直未就此提出异议，可见双方是认可上述的加班工资计算方法的，故罗某要求公司支付2014年3月26日至2015年2月25日期间的加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏事实和法律依据，不予支持。

二审判决：加班工资的基数不低于本市最低工资标准，以基本薪资为基数计算加班工资合理合法

法院认为，从劳动合同的约定及公司向罗某支付加班工资的实际履行情况来看，公司一直以基本薪资为基数计算加班工资，经核算，上述计算加班工资的基数不低于同期×市最低工资标准。罗某与公司签订的劳动合同中明确约定“加班上限为1000元”，罗某在实际履行中一直未就此提出异议。现罗某要求公司支付加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏依据，法院不予支持。

省检抗诉：加班工资计算基数就是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者说全部劳动报酬

劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。劳动和社会保障部《关于<劳动法>若干条文的说明》第三条：“本条中‘劳动报酬’是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入”。劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第三条：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”从国家有关部门的上述规定可以看出，在法律意义上，工资和劳动报酬是一致的，可相互解释。“工资”就是用人单位支付给劳动者的全部“劳动报酬”；“劳动报酬”就是用人单位支付给劳动者的全部“工资”收入。在明确工资和劳动报酬这两个概念的基础上，结合劳动法的规定，可以得出：加班工资计算基数就是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者说全部劳动报酬。

关于加班工资基数的具体构成。劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资等”。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”从上述规定可以看出，劳动者各种形式的工资收入，包括奖金和津贴及加班加点工资等均属于工资的范畴。在确定加班工资的基数时，只要是劳动者在正常劳动时间内，提供正常劳动的情况下取得的上述收入，均应当计入加班工资基数的工资范畴。但是，用人单位已经支付的部分加班工资不应当记入加班工资基数的范畴。

本案中，罗某与公司签订的劳动合同中明确约定了罗某正常工作时间的工资为人民币6100元/月，该约定不低于当地最低工资标准，另外双方的劳动合同还约定，公司安排罗某加班的，应按照劳动法第四十四条的规定支付加班工资。因此，罗某加班工资计算基数应是正常时间工资即人民币6100元/月。故二审判决以基本薪资2787元/月为加班工资计算基数，违反法律规定及合同约定。

《×省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发〔2008〕13号）第二十八条规定：“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”根据上述规定，虽然双方在劳动合同中约定“加班上限1000元”，但这一约定不属于该第二十八条规定的“用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定”的范围，即双方并未明确约定排除奖金、津贴、补贴等作为正常工作时间工资构成。劳动者依法享有休息的权利，劳动者牺牲休息时间为用人单位提供劳动理应得到与其劳务等值的报酬。“加班上限1000元”的约定，与法律法规精神冲突，实为减少了劳动者应得的报酬，直接排除了劳动者向用人单位主张应得劳动报酬的权利。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二款“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效”之规定，涉案劳动合同中约定“加班上限1000元”应无效。

再审裁定：根据劳动法第四十四条规定的“工资”，公司以基本工资为基数计算加班费符合相关法律及规章的规定

法院再审认为，根据检察机关的抗诉意见及当事人的申诉意见，本案的争议焦点是计算加班费是否应以基本工资为基数。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”罗某主张加班工资计算基数应是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者全部劳动报酬。而原劳动部办公厅印发的《关于<劳动法>若干条文的说明》规定，劳动法第四十四条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。因此，公司以罗某的基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。

综上，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由均缺乏充分的事实和法律依据，法院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

【小编有话】

实际上，关于加班费的计算基数的问题，基本上是达成了共识。如果双方在劳动合同中约定，或者以工资条等实际行为表明以“基本工资”为加班费计算基数的，在不违法法律法规的情况下，并无不当。反之，没有关于加班费以“基本工资”为计算基数的相关约定，则以劳动者提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。而本案中，公司其实并没有关于加班费以“基本工资”为计算基数的规定，但法院依然认定其合法。

在山东（2020）鲁民申1441号一案中，高院的意见更让人出乎意料。根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条，申请人的加班费计算基数应当按照申请人上一月提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，而不是按照双方劳动合同约定的以基本工资作为加班费计算基数。高院则认为，孙某主张公司应当按照《山东省企业工资支付规定》第二十五条之规定计算加班费基数，双方劳动合同中关于加班费计算基数的约定违反了上述规定应认定无效，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同的约定只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方可认定无效，《山东省企业工资支付规定》仅系政府规章，而非法律或行政法规，且该规定第二十五条也并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。根据该劳动合同中关于加班费计算基数的约定及孙某提交的工资单，原审认定公司已足额支付加班费，并无不当。