今日推出明理之案6·强制拆除案件中如何审查关联先行行为？

在强制拆除违法建设的程序中，存在限期拆除决定、强制拆除决定、强制拆除行为等多个可诉的行政行为，且这些行为之间存在法定的先后关系。原告未对先行行为提起诉讼，而直接起诉强制拆除行为的，法院如何审查？若涉及历史遗留问题，建筑的性质该如何认定？

【基本案情】

田某在某区有房屋5间（以下简称涉案房屋），均由其父（已去世）于1984年之前建成。2020年6月12日，某街道办向规自委去函，要求对涉案房屋是否取得规划许可予以认定。6月15日，规自委作出规划复函，认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证。7月6日，某街道办作出《限拆告知书》并张贴在涉案房屋门上，要求田某7月9日前自行拆除涉案房屋。田某未自行拆除。7月10日，某街道办对涉案房屋实施了强制拆除，拆除时，某公证处进行了现场公证，对拆除前房屋内的物品进行了清点、封存及搬运，将物品搬运至周转房保存。田某不服，提起诉讼，请求法院确认某街道办强制拆除涉案房屋的行为违法。

【裁判结果】

北京市第二中级人民法院作出生效判决认为：根据田某一审诉讼期间提交的《城市房地产税交款书》，结合其陈述，可以认定涉案房屋建于1984年前。对认定此类建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的建筑物或构建物是否属于违法建设，及决定如何处理时，行政机关应充分考虑建筑物或构建物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违法建设。本案中，某街道办未提交证据，证明该机关对上述因素进行了调查，属于认定事实不清、法律依据不足。某街道办对涉案房屋实施强制拆除前，未履行直接向田某发送涉案建筑物被认定为违法建设的书面通知，亦没有直接向田某送达责令改正通知书、限期拆除的行政决定或强制拆除的决定，故强制拆除涉案房屋的程序违法。综上，一审判决确认某街道办2020年7月10日对涉案房屋的强制拆除行为违法正确。二审判决驳回上诉，维持原判。

【法官评析】

1.在强制拆除行为案件中对先行行为的审查

在对后续行为提起诉讼时，能否主张和审查先行行为的合法性，以及能否将先行行为违法作为确认后续行为违法或撤销后续行为的主要理由，这便是行政行为的违法性继承问题。

（一）违法性继承理论在本案中的可适用性

最高人民法院行政庭提出了该理论的四项适用条件，而本案满足该四项条件，具有适用该理论的可能性：

其一，存在时间上先行后续的两个行政行为，且两行为均应属于行政诉讼受案范围。本案中，《限拆告知书》与强制拆除行为属于具有先后关系的两个行政行为，且均具有可诉性。

其二，两个行政行为之间要具有一定的关联性。这种关联性包括程序上的联动关系、要件上的先决关系和执行上的依据关系等。本案中，《限拆告知书》为强制拆除行为提供依据，强制拆除行为是对《限拆告知书》的执行，《限拆告知书》可作为强制拆除行为的事实要件，两者构成“事实要件—结果”关系。

其三，要有违法性继承的必要性。当先前违法行政行为具有不可争讼性，且后续行政行为具有合法性时，才需通过对行政行为公定力理论进行突破，实现行政行为的违法性继承。本案中，田某并未对《限拆告知书》提起行政诉讼，及至本案一审立案时，《限拆告知书》已经超过起诉期限，具有不可争讼性。强制拆除行为本身没有固有瑕疵（拆除全程有公证，对室内物品进行了清登、转运和保存），故有违法性继承的必要性。

其四，要有有效救济权利和实质性解决行政争议的较高预期。本案中，《限拆告知书》认定的事实即涉案建筑是否为违法建设，对田某权益影响较大，直接关系其能否获得行政赔偿，有必要突破行政行为公定力理论，以更有效地进行权利救济。

（二）违法性继承情形下司法审查的范围与强度

最高人民法院行政法官会议纪要明确，当行政机关先后作出两个有关联的行政行为时，法院可基于全面审查原则对先行行为进行证据效力的审查。在这种情形下，当先行行为存在违法性，并足以否定其证明效力的，则应确认后续行政行为也具有违法性。即在适用违法性继承时，需要对先行行为进行实质性审查。

具体到本案而言，司法审查的范围既包括先行行为即《限拆告知书》的合法性，也包括强制拆除行为的合法性。就《限拆告知书》的实体方面而言，某街道办认定涉案建筑为违法建设存在事实不清、证据不足的情况；就程序方面而言，《限拆告知书》的作出明显违反了《行政强制法》《北京市禁止违法建设若干规定》等法律法规的程序性规定，应认定为程序违法。《限拆告知书》的违法性，使得强制拆除行为亦具有违法性。综上，被诉强制拆除行为应从实体和程序两方面确认违法。

2.对涉及历史遗留问题建筑性质的认定

在北京市范围内，建成于1984年之前的建筑物或构筑物，在存续期间规划等管理规范发生变化的，属于涉及历史遗留问题的建筑。本案中，田某提交了《城市房地产税交款书》，该交款书显示，交款期限分别为1984年11月5日至11月15日、1984年11月5日至12月15日，应纳税金额分别为20.61元和20元。该证据可以证明，早在1984年，涉案房屋即已建成。

对于涉及历史遗留问题的建筑性质的认定，无论是行政机关还是法院，均应当遵循“尊重历史、注重现实”的原则，充分考虑建筑物或构筑物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不能以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违建。即使认定为违建，也应充分考虑该建筑物或构筑物是否可以依现行法律规范补办手续、限期改正，而不能直接责令限期拆除。

本案中，某街道办未能举证证明其对上述因素进行过考量，相反，其在举证期限内提交的证据仅有规自委出具的规划复函，可见，某街道办在对涉历史遗留问题建筑进行定性时简单套用了当前法定许可条件（需取得建设工程规划许可），属于认定事实不清，法律依据不足。但是，否定某街道办违法建设的定性，并不意味着涉案建筑当然属于合法建设。判断涉历史遗留问题建筑的合法性，需要参照当时有效的相关规定。例如，1988年2月12日起施行的《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（已失效）对涉及历史遗留问题的建筑，根据时间、地域等因素确定了“从严处理”和“适当放宽”两种不同的尺度。鉴于此，对涉及历史遗留问题建筑的定性，因涉及政策考量，首次判断权应在行政机关，法院不宜在行政机关没有定性的情况下迳行作出认定。但是，当行政机关作出定性时，法院则不能回避审查。

3.违建查处案件司法审查中的问题及改进

本案反映出的违建查处司法中的问题具有一定代表性。在行政机关未充分查明涉案建筑性质的情况下，法院很难作出涉案建筑合法与否的判断。但是，涉案建筑合法与否，直接关系原告的重大财产权益，于是易出现两种错误的司法倾向：一是过于依赖行政机关的判断，对行政机关的认定仅进行形式审查，行政机关提交规划复函即视为完成违建认定的举证责任；二是对建筑合法性的问题予以回避，裁判文书中对建筑是否合法不予表态，仅审查强制拆除行为的程序合法性，将涉案建筑合法性的问题推向行政赔偿诉讼。

对上述问题，可以从两方面改进：其一，法院应尽可能在行政赔偿案件之前对涉案建筑的性质作出审查结论。责令限期拆除决定主要解决的即为涉案建筑合法性问题，故若责令限期拆除决定尚在起诉期限内，应引导原告起诉责令限期拆除决定。若行政机关没有作出责令限期拆除决定或责令限期拆除决定已经超过法定起诉期限而不可争讼，那么在针对后续行为的诉讼中，法院也应尽可能对涉案建筑的性质进行实质审查。对于此种多阶段行政行为，应强化整体性司法审查的理念，避免因人为割裂而遗漏对争议对象的审查。其二，行政机关主张涉案建筑为违法建设，但提交的证据不足以证明的，法院也不宜直接作出涉案建筑为合法建筑的认定。此时，法院可以综合原告提交的证据进行审查判断，必要时可以责令当事人提交证据，或者依职权调取证据。

4.结语

在诉强制拆除行为的案件中，若责令限期拆除决定已超过起诉期限，法院仍可基于全面审查原则对责令限期拆除决定进行实质审查。当责令限期拆除决定存在违法性时，应确认作为后续行政行为的强制拆除行为也具有违法性。在对建成时间较早、存续期间规划等管理规范发生变化的建筑物或构筑物的性质进行认定时，应充分考虑建筑物或构筑物的形成年代、法律规范变更情况、行政管理状况、实际使用状况等因素，不宜以未满足当前法定许可条件为由，一律认定为违建。

（本案相关案例分析获评全国法院系统2022年度优秀案例分析三等奖。因篇幅限制，部分内容、注释等有删减修改。）

本期作者：朱彬彬，法官助理，北京法院第五届司法业务技能比赛法官助理标兵。撰写的案例分析曾获全国法院系统优秀案例分析评比一等奖、三等奖，全国法院行政审判优秀业务成果（案例类）三等奖；撰写的论文曾获全国法院学术讨论会一等奖、三等奖、优秀奖，在《法律适用》《中国应用法学》《人民法院案例选》等期刊发表多篇文章。