裁判要旨

被告人在一审期间为取得被害人谅解而签订分期赔偿协议，一审法院应当严格审查被告人的持续履约能力。对被告人在一审宣判后拒不履行分期付款协议的抗诉案件，二审法院经审查确属无正当理由的，因被告人缺乏悔罪表现，被害人损失未有效弥补，原判依据的被害人谅解事实发生变化，二审法院可以支持抗诉，予以改判。

基本案情

公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。

被告人：谢园园

2019年12月至2020年6月间，被告人谢园园利用在优贝乐国际儿童教育中心(康桥店)担任教学主管的便利，谎称其丈夫系上汽集团公司管理人员，能帮助被害人钟某利、蔺某丽、丁某婧的小孩进入万科幼儿园享受半价优惠等，先后骗取被害人钟某利177580元、蔺某丽133080元和丁某婧7万余元。2020年8月12日，谢园园主动至公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。案发后，谢园园赔偿3名被害人部分损失，并与3名被害人签订分期付款协议，约定自2021年8月起每月20日向3名被害人还款各5000元，2022年2月1日归还剩余款项。

一审判决后，谢园园当月未依照协议按期履行还款义务，至2022年2月1日履行期限届满，仅偿还3名被害人共6.5万元，3名被害人未受偿损失金额分别为67580元、48080元、28547元。

裁判结果

浦东新区人民法院一审认为：被告人谢园园虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢园园有自首情节，自愿认罪认罚，家属帮助赔偿被害人的部分损失，签订分期付款协议并取得谅解，依法从轻处罚。遂依法判决被告人谢园园犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金1万元。涉案余款应当按照协议按期返还各名被害人。

一审判决后，因谢园园拒不如期履行协议，被害人要求检察院抗诉，检察院遂提出抗诉。

上海市第一中级人民法院二审认为，谢园园与3名被害人签订分期付款协议，在原审法院对其从轻判处并适用缓刑后，谢在宣判当月就未按期付款，后续两个月没有付款，直至原审检察院提起抗诉并移交至法院立案后，才又偿还3名被害人部分钱款，再后直至2022年2月1日履行期限届满均没有偿付行为，且在二审庭审中明确表示没有赔偿能力，3名被害人至今仍有十余万元损失未能挽回。基于上述情况，被告人谢园园实际并无履行分期付款协议的能力，亦没有确保协议按期履行的有效保障，为了获取被害人谅解而签订分期付款协议，严重缺乏诚信，对法律无敬畏之心，没有悔罪表现，原判对谢园园所判刑罚应予调整，相关抗诉意见予以支持。

上海一中院遂改判被告人谢园园犯诈骗罪，判处有期徒刑3年，并处罚金万元，违法所得继续退赔被害人。

案件评析

本案的争议焦点在于，被告人与被害人签订分期付款协议并获得被害人谅解，在一审法院据此对其从轻处罚后拒不履行协议，检察机关为此提出抗诉，二审法院能否支持抗诉，对被告人判处更重刑罚?

第一种意见认为，虽然被害人基于被告人一审宣判后拒不履行分期付款协议的行为表示不谅解，但是被害人在一审阶段曾出具谅解书，一审法院基于被害人谅解事实作出判决，并无不当，从维护判决稳定性角度，二审法院不应改判。

第二种意见认为，原审判决基于的事实是被告人按期履行分期付款协议且被害人谅解，在被告人一审宣判后即无正当理由不履行协议的情况下，被害人谅解事实不复存在，原判决基于的事实发生重大变化，从轻处罚依据不复存在，检察院为此提出抗诉，二审应当基于新情况作出改判。

笔者同意第二种意见，主要理由是：

一、被告人一审宣判后无正当理由不履行分期付款协议的，因被告人缺乏悔罪表现，被害人损失没有获赔，原判对被告人从轻处罚的依据不存在

被告人与被害人签订分期付款协议，被害人表示谅解，法院通常会对被告人从轻处罚。主要原因在于，被告人一方面通过认罪悔罪向被害人提供心理补偿，另一方面以经济赔偿方式来修复犯罪行为造成的危害后果，被害人接受心理补偿和经济赔偿后表示谅解，被破坏的社会关系得以修复，产生的社会矛盾得以化解。被告人获得从轻判处后无正当理由不履行付款协议，既反映被告人缺乏认罪悔罪表现，又导致被害人损失无法有效弥补，原判从轻处罚的依据不再存在。具体分析如下：

（一）被告人缺乏认罪悔罪表现。签订分期付款协议的案件中，约定的还款期限一般不长，被告人一审宣判后就不再履行且无正当理由的行为通常表明其在协议签订时就不具有持续履约能力。被告人不具持续履约能力却签订分期付款协议并要求被害人表示谅解，足以反映其并不具有弥补被害人损失的积极态度，而且承诺分期还款又拒不履行的欺骗行为构成对被害人的二次伤害，难以发挥抚慰被害人精神创伤的功能，不应认定被告人具有认罪悔罪表现。

(二)被害人损失无法得到有效赔偿。司法实践经验表明，被告人一旦被定罪处罚，往往对被害人的经济赔偿就失去履行动力，需要有其他措施予以激励，法院将积极赔偿损失、被害人谅解作为从轻处罚情节，实际是让渡部分刑罚决定权以鼓励被告人赔偿被害人，加强国家刑罚权保护被害人的职能。在被告人签订分期付款协议获得被害人谅解后就不再履行协议的案件中，被害人的损失无法通过被害人给付钱款的方式及时获赔，也无法通过其他途径得到有效弥补，原因有二。一是被害人难以通过申请强制执行和解协议的方式来维护权益。根据民事诉讼法规定，仅有双方当事人签名的和解协议书无法作为执行依据；即便是法院制作的和解协议书，执行程序与刑事案件的追赃程序并无二异，无法在更高程度上保障被害人利益，被害人没有因表示谅解而获得更迅速的赔偿。

二是被害人无法持和解协议另行提起民事诉讼。最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明，其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”上述批复主要是考虑，在赃物无法追缴到案的情况下，不论何时，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴，被害人另行提起民事诉讼的，可能会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。因刑事和解协议内容仍属于刑事追赃范畴，民事审判部门通常不予受理。

二、被告人一审宣判后无正当理由不履行分期付款协议的，不应继续根据被害人在一审宣判前出具的谅解书认定被害人谅解事实

对于被害人因被告人出具分期付款协议而出具谅解书的案件中，谅解通常有两种表现形式。第一种是被害人在谅解协议中明确写明在以上款项均按期支付的基础上表示谅解，第二种是在分期付款协议之外另行出具谅解书。第一种情况下的被害人谅解明显是附条件谅解，第二种虽然在谅解书中没有附条件，但是基于常情常理判断，该谅解亦以赔偿款项按期支付为前提。在一审阶段，鉴于被告人在约定期限内能否按期还款无法确定，故被害人谅解也是无法确定的事实，只是由于审限原因，一审法院无法等到分期付款协议履行完毕再结案，只能基于签约时被告人的收入情况及答应按期还款的书面承诺推定分期付款协议能够履行，进而认定被害人谅解的事实。在分期付款协议没有如期履行时，用以推定被害人谅解事实成立的基础事实不复存在，就不应认定仍存在被害人谅解事实，而应再次确认被害人态度。

有反对观点认为，谅解协议作为证明被害人谅解事实的证据，一旦出具就视为被害人谅解成为既定事实，无法消灭，而且分期付款协议必然存在后续不能按期履行的风险，既然被害人愿意在被告人仅出具分期付款协议而没有全额赔偿的情况下出具谅解协议，就表明被害人愿意承担该风险，不能因该风险切实发生而撤回谅解。对此，笔者认为，分期付款协议是被告人与被害人之间的合意，根据该协议，被告人应当按期还款，被害人才会表示谅解。被害人基于审限等原因先出具谅解协议，已经做出让步，若不允许被害人在后续被告人未如期付款情况下撤回谅解，则对于被害人明显不公；而且多数情况下，被告人没有按期还款且无正当理由的主要原因是本无履行能力却签订分期付款协议，被害人系因为被告人隐瞒真实情况而同意谅解，意思表示存有瑕疵，在被害人明确表示撤回谅解的情况下，应当认定被害人谅解事实不存在。

三、为维护刑事判决权威性，一审法院对于双方签订分期付款协议的案件应当严格审查被告人的履约能力，二审法院对于被告人一审宣判后拒不履行应查明是否确属无正当理由

对于被告人在案件尚处于抗诉期就无正当理由拒不履行分期付款协议而检察机关据此提出抗诉的，因该不履行行为发生在一审判决之后，证明该事实的被害人陈述、被告人供述等证据均属于一审宣判后发现的新证据，而且该证据不仅导致原审认定的谅解事实不存在，还反映被告人具有更大主观恶性，在抗诉案件不受上诉不加刑原则制约情况下，二审法院可以据此对被告人改判更重刑罚。但是，这种改判也确实在一定程度上影响了刑事判决的稳定性和权威性，因此一审法院和二审法院对于该类案件均应审慎裁判。

一审法院对于被告人签订分期付款协议以获得被害人谅解的案件，要从严审查被告人的持续履约能力，尽量防止被告人在一审判决后拒不履行分期付款协议的情况发生。具体而言，既要严格限定履行期限，不能过长，也要限定待付金额占全部金额的比例，不能过高，还要评估被告人的持续履约能力和违约风险，既应当考虑被告人签约时的收入情况、履约能力，也应当考虑收入是否稳定、履约能力是否持续等情况。

二审法院对于该类抗诉案件，对于应否改判亦应持审慎态度。一方面应当查明被告人不能履行分期付款协议的原因。由于分期付款方式本身具有一定风险，被告人应当提供相应履约保障，具体而言，若其自己还款，则应有稳定收入；若他人代为还款，则不仅该人应有稳定收入，而且双方还应具备稳定关系。被告人并不具备上述保障，且在一审宣判后短期内即拒不履行，又无法说明一审宣判后出现签约当时不能预见突发事故的，则可以认定为无正当理由。另一方面，即便是可以认定无正当理由，二审法院也可以在听取被害人意见后，设置一定宽限期，在宽限期内全额赔偿的，亦可认定仍存在被害人谅解事实，维持原审判决。

本案中，二审法院经进一步查明谢园园不能还款原因发现，谢园园在签订分期付款协议前本就工作不稳定、与前夫关系紧张，其所提出的自己失业、前夫不愿意代为还款并不属于难以预见的事由，况且其与前夫关系恶化与其自身行为相关，故可以认定谢园园属于无正当理由拒不履行协议。与此同时，二审检察机关也为谢园园设置了宽限期，但是其仍未切实履行分期付款协议，故二审法院支持抗诉，对被告人谢园园改判有期徒刑3年。

作者：张金玉

作者单位：上海市第一中级人民法院

案号：一审：(2020沪0115刑初3918号 二审：(2021)沪01刑终1673号

来源：最高人民法院机关刊物《人民司法·案例》2023年第20期

来源：刑事审判研究公众号。