一、什么？

清律是清代法律的总称。其主要形式是律例、则例、会典等适用于少数民族地区的单行法、仿照西方法律体系制定的部门法。

清初人关时，曾沿用明律。后于1646年（顺治三年）颁行《大清律集解附例》。康熙、雍正两朝曾予以修订。乾隆朝又进行了总修，编成《大清律例》，即《大清律》，并于1740年（乾隆五年）颁行。

大清法律又叫大清律，是一部清朝重要法典。

中国古代法律有很多名字的，一般叫律，还有例、疏、刑、名等等。比如唐律，唐律疏议，大清律，大明律。

二、清朝法律内容是怎样的？

清朝是以满族为主体建立的王朝,也是专制主义中央集权制度高度发展的时期,它所建立的法律制度,不仅因袭明制,维护封建法律制度体系,而且突出了其民族统治的特色?清朝法律在“参汉酌金”的立法思想指导下,在前朝法律的基础上,根据满足自身的特点及现代社会的现实,制定出的法律内容和司法体系?既体现了儒家传统法律文化的基本精神,又保障了满族贵族的统治地位,从而维护了清朝统治者进行封建统治的需要?

清朝仍沿用隋唐以来笞?杖?徒?流?死的五刑制度,具体适用往往有一些改变?笞杖刑可折为板责,每10下折责4板,再除去不足5板的零数?徒刑1至3年共5等,分别附加杖60至100,每等递增10杖?流刑2000里至3000里共3等,每等附加杖100?死刑仍为绞?斩两等,分为立决和监候两种执行方式?立决即立即执行?监候适用于罪行相对较轻的死刑犯,一般是留待秋后,经秋审或朝审最终裁决?

《大清律例》对适用立决或监候的罪名都有明确解释,对“杂犯死罪”也有一些变通处理,因过失杀人?误杀人及某些职务犯罪被判处死刑者,往往减等执行徒刑5年?

除以上法定五刑外,清朝还增加了一些法外酷刑,主要有充军?发遣?迁徙?枷号?刺字等?充军创立于明朝,重于流刑,是将罪犯发配戍边,分为2000里?2500里?3000里?4000里?4500里等?

发遣为清朝新增,又重于充军,是将罪犯发配到边疆地区,充当驻防官兵的奴隶?迁徙是将罪犯强制迁往千里之外安置?充军?发遣及迁徙等罪犯可以带家属前往服刑,不遇恩赦准许,终生不能返回原籍?枷号和刺字均是一种侮辱体罚性质的附加刑?

《大清律例》是中国封建社会最后一部法典。清朝的传世基本法典《大清律例》的制定工作，开始于乾隆元年，经过顺治、康熙和雍正三朝君臣的努力，到高宗乾隆皇帝即位时，命三泰为律令总裁官，重修《大清律例》，在经过高宗御览鉴定后，正式“刊布中外，永远遵行”，形成清朝的基本法典。

三、晚清时期法制改革的背景

清朝后期，由于西方法文化的影响和冲击，中国传统法律制度开始转型，兼具近代化和半殖民地化的双重特色。

19世纪末20世纪初，资产阶级革命派走上历史舞台，并在各地组织了一系列的起义暴动，力图推翻腐朽的满清统治者，在中国建立美国式的资产阶级共和国，从而把中国的民主革命推进到一个崭新的水平。这使清廷和它的主子西方列强十分恐惧，希望通过预备立宪来消弭革命，同时希望利用预备立宪对外抵制西方列强的侵略，以维护自己的统治利益。这一时期，官僚立宪派和资产阶级立宪派对在中国实行君主立宪政体的政治主张进行了大力宣传和积极吁请，清廷为了回应朝野立宪派的这一请求，不得不对外宣布预备立宪，以顺应舆论压力，并求得自救出路。所以说清末修律变法是中国近代社会经济发展的必然结果

清政府面临内忧外患，外有帝国主义强敌侵略，内有农民起义暴动，为了维护统治，清政府不得不推行改革。

四、中国从清末到现在的法律的主要变化过程是什么？

清末法律制度

第十一章 清末法律制度

第一部分 重点与难点

一、清末修律的主要特点

1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初的十年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度上的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：

1、在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。

2、在内容上，清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面，坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。

3、在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

4、它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持君主专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

二、《大清现行刑律》与《大清新刑律》

清末变法活动中，刑法领域中的明显变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》的制定。《大清现行刑律》是清政府于1910年5月15日颁行的一部过渡性法典；《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部专门刑法典，也是中国历史上第一部近现代意义上的专门刑法典。它同《大清现行刑律》相比较，有以下几方面的变动：

（一）指导思想

颁布《大清现行刑律》的目的是以它作为《大清新刑律》制定完成之前的一部过渡性法典，其内容秉承旧律体例。而《大清新刑律》则借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度的内容。

（二）内容和形式

其一，抛弃旧律“诸法合体”的编纂形式，以罪名和刑罚等条文作为唯一内容，成为一部纯粹的专门刑法典。其二，体例上抛弃了旧律的结构形式，将整部法典分为总则和分则二部分。其三，确定新的刑罚制度，分主刑和从刑两类。其四，采用近代西方资产阶级的刑法原则和刑法学的通用术语。如近代的罪刑法定主义原则和法律面前人人平等原则及缓刑、假释、正当防卫等制度和术语。

（三）从单纯形式和技术角度上看

《大清新刑律》与《大清现行刑律》在结构、体例及表现形式上均有很大不同，前者属于近现代意义上的新式刑法典。

尽管两者有不尽相同之处，但《大清新刑律》对传统的旧律并没有做实质性的修改，特别是附录《暂行章程》依然存在于法典之中，所以与《大清现行刑律》一样，都保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。

三、清末变法修律的主要影响

清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。

（一）清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。

随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。

（二）清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。

通过清末大规模的立法、参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，对其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。

（三）清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。

清末修律在中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了一部分中国人的法治观念的萌发。

（四）清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。

第二部分 法典

一、《大清新刑律》

沈家本主持制定，由日本法学家冈田朝太郎等起草，于1911年1月25日颁布。计总则十七章，分则三十六章，共411条，并附有暂行章程五条。是中国上第一部近代意义上的专门刑法典，采取了资产阶级的刑法体例和原则。

在体例上，分总则和分则两部分，刑名分主刑（包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金）和从刑（包括褫夺公权、没收）两类。在刑法原则上，采取了资产阶级的“罪刑法定”的原则；同时采用资产阶级通用的制度和术语，如缓刑、假释等。此外，还根据形势变化设置了新罪名。《大清新刑律》的正文具有鲜明的资本主义色彩，但附录的暂行章程却反映了浓厚的封建性。

二、《大清民律草案》

这是旧中国起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及颁布。共五编（总则、债权、物权、亲属、继承）、三十七章，1569条。总则、债权、物权三编由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，采用德国、瑞士、日本等资本主义国家的民法原则。亲属和继承两编由修订法律馆会同礼学馆起草，沿袭中国封建制法律的原则。

第三部分 历史人物

沈家本

(1840—1913) 清末著名法学家。字子敦，别号寄m，浙江归安（今浙江吴兴）人。光绪九年（1883）考取进士，留任刑部。后历任直隶司主稿、奉天司正主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调、知府、刑部侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京师法律学堂事务大臣、资政院副总裁、袁世凯内阁司法大臣等职。由于长期主管司法工作，对中国历代法典和刑狱档案较为了解，明晰中国法律的发展变化和得失所在。他接受了资产阶级法律思想的影响，并成为当时中国积极引进资本主义法律思想的代表人物。光绪二十八年，他和伍廷芳受命主持修订法律，总领修订法律馆。在担任修订法律馆大臣时，先后制定了《大清现行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《法院编制法》等具有资本主义性质的法律法规。

沈家本的法律思想主要有：

（1）他强调治国必以法，极力实行资产阶级法治主义。认为法随时变，要汇通中外，而且法要统一、平等，反对刑有等级，主张执法公平。

（2）提出“有其法者，尤贵有其人”。他深深懂得，有了好的法律，还要有好的执法之人。因此，他建议设立律博士教习法律，使国家的各级官吏和全体人民皆能知法。同时积极筹办法律学堂，培育新一代法律人才。

（3）他赞扬西方的司法独立制度，认为这是“宪政之始基”。为此，他考古今中外先例，制定《法院编制法》，明确规定行政官及检察官不得干涉法官的审判活动。

（4） 明确提出法是“辅教之不足”的一种手段。立法、司法离不开道德教化，只有注重道德教化，作到情法两尽，法律才能发挥它的社会作用。主张对刑法“改重为轻”，奏请废掉凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑。

（5）主张变法，认为当时清政府已处于内外交困的境地，无法固守祖宗成法而不变，要达到民富国强，必须“参考古今，博稽中外”，对法律进行修改。

（6） 他在《刑事民事诉讼法》中，确认了资产阶级的罪刑法定原则，还规定了“审判公开”、“陪审制度”、“律师制度”等诉讼制度。沈家本的修律工作和法律主张，为改变固有封建法制和引进资产阶级法律思想和原则作出了贡献。（图片：大百科彩页525页）

伍廷芳

（1842—1922）中国近代改革法制的代表人物之一。字文爵，好秩庸。广东新会人。1874年自费留学英国林肯法学院，期满后回香港担任律师，后受聘为香港法官兼立法局议员。1882年入李鸿章幕府。1896年清政府任命其为驻美国、西班牙、秘鲁公使。1902年回国，先后任修订法律大臣、会办商务大臣、外务部右侍郎、刑部右侍郎等。辛亥革命后，宣布赞成共和，与陈其美等发起组织“共和统一会”。南京临时政府成立后，任司法总长。1916年任段祺瑞内阁外交总长。1917年，参加孙中山领导的护法运动，任护法军政府外交部长等职。伍廷芳鉴于封建专制制度所造成的社会危机和对人民的极端迫害，曾与沈家本共同担任清末修律任务。在清朝顽固势力的禁锢下，他从改良主义立场转向维护民主共和的体制。他强调国民享有平等权和自由权；反对平均主义；认为自由也以法律赋予为限，以守法为前提；强调改良司法，一要司法独立，二要文明审判，为此呼吁加强对司法人员的培养。

薛允升

（1820—1901）清末律学家。字玄阶，又字光猷。陕西长安（今陕西西安）人。进士出身，历任山西按察使、山东布政使、署漕运总督、刑部右侍郎、刑部尚书等职。主要著作有《读例存疑》、《汉律辑存》、《唐明律合编》、《薛大司寇遗集》。主要思想反映在其律学成就中，主要有：（1）探讨律例之学。他总结三十余年司法经验，探讨现行律例及演变，疏证清律中的罪名。主张立法应详慎周密，整齐划一，轻重得当，且应根据历史条件并参酌实际情况的差异决定宽严。（2）以唐律为标准，检讨明律和清律。在《唐明律合编》中，以唐律为准，比较唐明律异同、增减、得失，意在批评清律。

第四部分 案例

苏报案

此案发生在1903年。光绪22年（公元1896年），胡璋创办《苏报》并在上海日本领事馆注册。1899年转由湖南衡山人陈范承办，其主张随潮流日渐激进。1903年5月1日，苏报刊载了邹容的《革命军》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公开倡导革命，排斥满人。5月14日，苏报又在新书介绍栏目中宣传《革命军》，指出：《革命军》宗旨，专在驱除满族，光复中国。清廷震怒，谕令两江总督魏光焘查办。在上海租界当局的协助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，邹容投案。清廷乃派知府孙建臣及上海县令汪瑶庭，延外籍律师控章炳麟、邹容污蔑皇帝，为“大逆不道”。在租界会审公廨起诉。清廷与属民兴讼，为史上所无。在会审中，章炳麟说：“今年二月康有为著书反对革命，袒护满人，故我做书驳之。——所指载小矿四字触犯清帝圣讳一语，我只知清帝乃满人，不知所谓圣讳。小矿两字，本作类字或作小孩不解”。邹容则以愤恨满人专制，而著《革命军》，没有任何过错反诘。上海县请求将章、邹照律治罪，当堂处决，或为永远监禁。时民气激昂，上海领事团对此判决也持异议，乃移北京交涉。清廷深恐此案持久无功，遂与外国侵略者妥协，在光绪三十年（公元1904年）四月八日，由会审公廨非法宣判章炳麟监禁三年，邹容二年。这起震惊中外的讼案，以苏报被查封，革命者被监禁告终。反映出内外反动势力勾结，共同绞杀革命的特征。

天津教案

清末著名教案之一。同治九年（1870）四月，天津发生多起以妖术迷拐人口案，案犯供称迷药来源于教民王三。于是民间便传说天主教堂派人迷拐小孩，挖眼剖心以作药用，更传义冢内尸骸暴露者为教堂所弃，一时群情激愤。五月二十三日，五口通商大臣崇厚及天津道周家勋会同法国领事丰大业审讯案犯。天津市民闻讯后围观并与教堂人员发生冲突。崇厚派人弹压无效，法国领事丰大业责骂崇厚并向崇厚开枪恫吓。出城弹压民众的官兵在回来的道上与丰大业等相遇，丰大业枪击官兵。围观的民众愤而将丰大业打死并鸣锣集众，烧毁教堂等，并杀伤教民等数十人，误杀俄商人三名。案发后，清政府极为重视善后处理，遂派直隶总督曾国藩与崇厚会同办理此案。不久，曾国藩调任两江总督，李鸿章接任直隶总督，与曾国藩协办此案。最后，滋事人二十名被处以死刑，其他二十余人发配。清政府出资二十一万两银子修建教堂，赔偿死亡英法俄国人殡葬银二十五万两。崇厚前往法国将此案办理结果照会法外交部。

中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

中华法系的解体与中国现代法律制度的建立，从其过程来分析，实质上是一个问题的两个方面，是破与立

的关系。中华法系的解体，是旧的法律体系被冲破的过程，是外受帝国主义侵略，内受民主革命冲击的结果；

中国现代法律制度的形成，是在学习西方资产阶级先进法律制度的基础上，建立新的法律体系的过程。中国现

代的法律制度的形成，具体来讲，是以属于大陆法系的德国、日本法律为蓝本，作了本土化改造的结果。

一、中华法系的衰落与西方法律思想在中国的传播

中华法系的解体实源于清末的新政。1901年，清政府宣布实行“新政”。1906年又宣布实行“预备立宪”

，并从1902年起，按照西方资产阶级的法律原则和体系修订各种法律。清政府的这一举动，是当时政治经济发

展的必然反映，同时，也是受到西方资本主义政治法律学说影响的结果。清末的修律和立法活动，最终打破了

中国封建法律的传统体系，奠定了中国现代法律制度的基础。

1.中华法系与大陆法系

“法系”一词，首先由日本法学家穗积陈重提出，此后，为中西方学者普遍接受和应用。由于对法系划分

标准理解上的差异，各国学者对法系的划分不尽相同。历史上出现过三分法、五分法、七分法等多种划分方法

。虽然在现代社会，中华法系已不复存在，但其以悠久的历史传统和鲜明的个性特点，曾经在世界法律发展史

上占有一席之地。

对于中华法系的概念，学者们也有不同认识，有过不同的表述。80年代，国内法学界比较普遍的看法是：

“中国的封建法律由战国至清经过二千多年的发展，形成了沿革清晰、特点鲜明的法律体系，被世界上推崇为

五大法系之一——中华法系”。（注：《中国大百科全书·法学》，北京：中国大百科全书出版社1984年版，

第764页。）进入90 年代以后，我国法学界对“中华法系”又提出了一些新看法，对概念的界定也更为准确。

一种表述为，中华法系“是指一个发源于夏，解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为根本特征，其影响及于

东亚诸国的法律体系”。（注：张中秋、金眉：“中华法系封闭性释证”，《南京大学学报》（南京）1991年

第3期。 ）另一种表述为：“所谓中华法系（又称中国法系），是指中国古代产生的以礼法结合为基本特点的

中国封建社会的法律制度，以及受其影响而制定的日本、朝鲜、越南等国封建法律的总称”。（注：张耀明：

“略论中华法系的解体”，《中南政法学院学报》（武汉）1991年第3期。）这两种表述虽有差别， 但基本含

义是一致的，可以说抓住了中华法系的礼法结合这一基本特征。中华法系曾以其独特性立于世界法系之林，是

世界上具有代表性的法系之一。

大陆法系（continental law system ）， 又称民法法系（civillaw system）、罗马—日耳曼法系或成

文法法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19

世纪初以罗马法为基础建立起来的，以1804年《法国民法典》为代表的法律制度，以及其他国家或地区仿效这

种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美体系并列的渊源久远和影响较大的法系。

中华法系在清末终于走到了历史的尽头，这主要是国内民主革命斗争和西方现代法律思想冲击的结果。民

主革命斗争打击和削弱了封建势力，为现代法律的传播扫除了障碍。西方现代法律思想及制度以各种方式进入

中国的政治法律领域，直接导致了中华法系的解体。

2.西方法律思想在中国的传播

中华法系解体前，西方法律思想在中国的传播主要集中在戊戌变法、晚清新政两个时间段，通过帝国主义

的强行渗透，中国学者的翻译介绍，以及外国学者的积极倡导等途径而实现的。龚自珍、魏源、林则徐时期，

虽然提出了“师夷长技”的口号，但还只是泛泛而谈，并不能具体提出学习西方文化哪方面的内容。王韬至郑

观应时代，随着出洋考察的人士和西方来华传教士的增多，资产阶级文化陆续传入中国，但还很少涉及西方的

政治法律思想和制度，而且在中国民众中也没有什么影响。同期开展的洋务运动，也更多地是“西艺”方面的

学习和引进。真正比较系统、公开地介绍、传播西方资产阶级法律思想的，是戊戌变法时期的康有为、梁启超

、严复、谭嗣同等人。他们当时主要是号召与宣传向西方学习，同时在他们的著作中也具体指明了学习西方法

律制度的哪些方面。戊戌变法失败后，康、梁流亡国外，更多地接触到了西方资产阶级的政治法律思想，梁启

超后来为它的传播起了更大的作用。

若从翻译和介绍西方的政治法律制度来论，严复功莫大焉。严复到英国作了长期的学习，回国后，他先后

翻译了多本西方资产阶级思想家的名著，如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、H ·斯宾塞的《群

学肄言》、孟德斯鸠的《法意》等，比较系统地介绍了西方资产阶级的法学、社会学、政治学、哲学著作，从

而大大扩展了戊戌变法运动在传播西方资产阶级法律思想方面所起的作用。

新政时期，清末法学家沈家本，在介绍西方法律制度、思想，指导立法实践方面，作出了突出贡献。由于

修订法律的要求，沈家本组织人员，集中翻译了大批的西方法律制度，并主持修订法律馆，网罗人才，译介和

研究东西各国法律，整理中国法律旧籍。据沈氏光绪三十三年（公元1907年）五月十八日奏称，修订法律馆自

光绪三十年（公元1904年）四月初一日开馆至当日，已先后译成法兰西刑法、德意志刑法、俄罗斯刑法等26种

。已译未完的有德意志民法、德意志旧民事诉讼法等10种（注：《清末筹备立宪档案史料》下册，转引自梁治

平：“沈家本与中国法制”，《文史知识》（北京）1990年第12期。）。从沈家本所列举的各国法律及法律学

论著的范围来看，几乎涵盖了当时各主要发达资本主义国家。若从所介绍法律的性质来看，既有属于英美法系

的，又有属于大陆法系的。这从一定程度上反映了沈家本等修律者认真学习西方法律制度的决心和初衷。此外

，一些外国学者，如美国学者丁韪良，日本法学家冈田朝太郎等，也积极倡导、宣传西方的政治法律制度。

二、中华法系的解体与中国现代法律制度的初步形成

1.中华法系解体的原因

中华法系的解体，有着深刻的外部和内部原因，而直接原因，实源于晚清新政时期的修律。

导致中华法系解体的外部原因，是资本主义的侵略和西方法系的介入。从世界范围内看，资本主义的殖民

侵略，打破了纳入其势力范围内的殖民地、半殖民地国家法律制度的原状，各殖民地国家的法律中断了自己的

发展之路，改为继受宗主国所属的法系，如印度法系、伊斯兰法系就在外国武力的打击下和政治干预下衰落下

去了。原属于中华法系的日本，自1853年美国军舰闯入后，结束了锁国时代，开始走上维新自强之路，努力向

西方学习，不但学习西方的先进技术，而且引进了西方的政治法律制度。经过改革，日本法律脱离了中华法系

，纳入了大陆法系的体系之下。中华法系解体的内部原因，主要是社会经济结构的变化和民主革命运动的兴起

。张耀明先生在《略论中华法系的解体》一文中指出，鸦片战争后，“中国封闭式的自然经济结构在以武力为

后盾的西方殖民地贸易和经济侵略的冲击下迅速分解，继续适用旧律出现了许多弊端和困难，新的情况需要新

的法律来调整新的社会关系，这就宣判了旧的立法宗旨和立法形式的死刑”。

迫使清政府修律的原因有三：第一，国内资产阶级的经济力量有所增长，要求分享政治权力。《马关条约

》签订后，清政府为了解决财政危机，放宽了民间设厂的限制。从1895年到1900年的短短6年中， 国内商人、

地主就创办了厂矿企业104家，资本总额达2302万元。 （注：《现代中国史稿》下册，北京：人民出版社1976

年版，第947页。 ）《辛丑条约》订立后，帝国主义逐渐把中国变成了他们的原料产地，向中国加大了资本输

出。各帝国主义国家纷纷在华修筑铁路、开采矿产、兴办工厂、设立银行，并出现了许多华洋合股的工矿企业

。国内资产阶级力量增长了，就要求有一个符合自己阶级利益的政权。他们不仅要求政治上的改革，而且要求

法律上的改革。第二，洋华民间纠纷增多，法律需要作一些调整。由于中国民族工商业的发展和帝国主义经济

势力的加强，国内贸易日见频繁。在中国商民之间，关于钱债、房屋、契约以及索欠、赔偿等民事案件大量发

生。尤其是华洋讼案日益增多，外国人因为我国的审判与他们不同，经常抱有歧视态度，而我国商人因不熟悉

外国法制，往往怀疑偏袒外商，内心十分不满，故“每因寻常细故，酿成交涉问题”。（注：“奏编纂诉讼法

请颁行理由”，《档、法、律例60号》。）第三，为了废除领事裁判权，必须修改法律。帝国主义国家早在入

侵之初，就借口中国法律残酷和审判不文明，强行取得领事裁判权，使外国侨民不受中国法律管辖。这种领事

裁判权的规定，首先出现于《中英五口通商章程》第13款。接着，在《中美望厦条约》第21款，作了更明确的

规定。后来。这种权限越来越大，不仅涉及外国人的民刑诉讼等案件，均归各国领事自行处理，就是逃匿外人

住所的中国犯人或受雇于外人的华民犯罪时，亦须先通知各国领事，征得其同意，方可拘捕。在20世纪初，享

受这种领事裁判权的西方国家竟有15国之多。中国要废除领事裁判权，必须修改法律。光绪二十六年（公元19

00年）以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订的商约里，应允待中国律例与东西各国改同一律时，即放弃其

在华的领事裁判权。在《辛丑条约》之后，清政府与各国重订的商约，如1902年的《中英条约》，1903年的《

中美条约》，1903年的《中日条约》，1904年的《中葡条约》，均有关于这方面的规定。以中英条约第12款为

例，其规定：“中国深欲整顿中国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举，一俟查明

中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权（即领事裁判权）。”（注：孙

鸣楼：《领事裁判权问题》，转引自潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上），上海：上海社会科学院出

版社1992年版，第241页。）因此，清廷的这次变法， 在一开始就有了一种急功近利的政治色彩。

2.中华法系的解体与现代法律制度的建立

1902年5月，晚清政府命伍廷芳会同沈家本， 共同修订法律制度：“现在通商交涉事益烦多，著派沈家本

、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。

俟修定呈览，候旨颁行。”（注：《光绪朝东华录》，北京：中华书局1958年版，第4601—4602页。）

1902年沈家本受命为修订法律大臣，标志着清末大规模修律的开始。但清末修律的序幕，早在多年以前就

拉开了。在沈家本修律之前，薛允升、刘坤一、张之洞等人，都对《大清律例》提出过具体批评和修改意见。

修律过程中，在如何对待中国旧律，如何采用外国新法，法律与礼教应该分离还是必须结合等问题上，清

政府内部出现了分歧，导致了以沈家本为代表的法治派（主张法治与礼教分离）与以张之洞、劳乃宣为代表的

礼教派（主张法治与礼教结合）之间的激烈斗争。

主持清末修订法律工作的沈家本，坚持“会通中外”的修律宗旨。他认为，在修改法律中应当博采众议，

中外兼取，并考虑到法制的沿革。在修订法律过程中，应当学习西法，要以“模范列强为宗旨”。在学习中，

必须“思其精神之所在，无徒于程式仪表以求之”。学习西法，应当吸取其精华，抛弃其糟粕。更要“体查中

国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无捍格”（注：“奏请派修订法律大员折”，《光绪朝东华录》，北京

：中华书局1958年版，第5766页。）。

在这种思想指导下，从1904年起，由沈家本主持开始修订《大清律例》，修订工作至1908年完成，定名为

《大清现行刑律》，分30门，计389条，附例1327条。 《大清现行刑律》是沈家本根据《大清律例》删改而成

的，它取消了传统律例吏、户、礼、兵、刑、工的分类方法，把旧律中的继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民

事条款分出，以示民、刑有别。同时废除了凌迟、枭首、刺字等酷刑，并用罚金取代了旧律中的笞刑和杖刑。

由于《大清现行刑律》并没有触动封建法律的根本，所以颁行中没有遇到太大阻碍。法治派和礼教派争论的焦

点，主要集中在《大清新刑律草案》和《大清刑事民事诉讼法》的修订上。

《大清新刑律草案》是在修订法律大臣沈家本主持下，由日本法学博士冈田朝太郎等起草的，于1908年完

成草案，计有53章，387条。 此草案采用了资产阶级的刑法原则，主要依据最新颁布的德国刑法等法案而制定

的。假日本法学家之手，却以德国刑法为依据制定中国刑法，虽然有些令人费解，但却真实反映出了当时各国

之间法律制度的渊源关系，也就是说中、日两国学习借鉴了法国和德国的法律制度。日本的1889年宪法和1901

年的刑法修正草

从无系统到有系统，由人治缓慢向法治转变。

清末以沈家本、杨廷芳为主的法治派和礼学派有争论。

临时宪法大纲只作用了很短一段时间，被袁世凯改了两次。

后来军阀割据，也立了几个法。

革命根据地主要以土地立法为主。

建国前以人民政协宣言代替宪法。

中华民国宪法

三民主义

中华人民共和国宪法

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