一、越权立法概念的界定

人们通常在两种不同的层面上界定越权立法。最常见的是从行为的意义上进行界定，即认为越权立法，就是超越立法权限制定法律规范的行为。比如，在“注意不要越权立法，该制定法律的制定法律，该制定行政法规、地方性法规的制定行政法规、地方性法规”[1]这句话中，就是在这种意义上使用的。 但学术界也在另一层面上使用该概念，它不是指超越立法权限制定法律规范的行为，而是指超越立法权限制定的法律规范，即“有些法规、规章规定的内容超越了权限”[2]。前者指的是一种行为现象，后者指的是一种规范现象。本文是以《立法法》第87条的规定为出发点，从规范的角度对越权立法进行讨论。

立法权限也是一个具有多种含义的法律概念。因此，当我们说越权立法是指“超越立法权限制定的法律规范”时，进一步明确立法权限概念的内涵就十分必要。目前，国内立法学界主要从以下几个方面来界定立法权限的内涵：

首先，从立法形式上界定立法权限。比如，按照《行政法规制定程序条例》第4条第2款、《规章制定程序条例》第7条的规定：国务院各部门和地方人民政府的规章不得称条例。 这就意味着，国务院部门和地方人民政府没有制定“条例”的权力。他们将这种权限称之为“表现形式”上的权限。 如果有关机关制定的法律文件在名称使用上违反了这一规定，就属于形式上的越权。

其次，从立法权力行使的时限上来界定。他们认为“立法权限范围这一命题包含两层意思：一是立法权可以和应当达到何种界限，一是立法权不能超出何种界限。从时限上说，立法权限范围，指立法权能在多大的时间跨度上有效或可以行使。这是立法权的时限效力。”[3]立法机关超越时限制定法律规范，就属于时限上的越权。

再次，从立法事项的角度界定立法权限，即指“立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。”[4]

超越立法形式的越权立法实属一种立法上的“低级”错误，如果过去曾经发生这类问题，主要根源在于那时的法律规定不明确。在《行政法规制定程序条例》 和《规章制定程序条例》 作出明确规定以后，立法者犯这种错误的可能不大。超越立法“时限”的越权立法在立法实践中有可能发生，西方国家就研究所谓“立法不作为”的问题， 法律中也有关于立法时限的规定，比如《中华人民共和国行政处罚法》 （以下简称《行政处罚法》）第64条就规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法的规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”但既然是立法不作为，就不可能形成法律规范，也就不存在规范形态的越权立法；而迟延立法又难以成为动摇法律规范效力的理由。所以，就本文而言，从以上两个角度研究越权立法，没有多大的现实意义。

我们认为，确定立法权限的内涵应该从《立法法》的相关规定入手。《立法法》是规范法的法，只有从《立法法》中挖掘立法权限的内涵并作为界定越权立法概念的依据，才对司法实践具有意义。《立法法》第7条、第8条、第56条、第64条、第71条和第73条分别规定了全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院、地方人大以及国务院各部门和地方人民政府的立法权限。从这些规定看，《立法法》是以“立法事项”为标准划定立法权限的；也就是说，《立法法》确定的立法权限是指立法机关对哪些事项可以制定法律规范，对哪些事项不能制定法律规范。

由此，可以把越权立法界定为：立法主体超越法定的或授予的立法事项权限制定的法律规范。

二、从我国立法权限的划分看越权立法的认定

既然越权立法是超越立法权限制定的法律规范，越权立法认定的首要任务就应该是确定各立法主体的立法权限。授权立法的立法权限由授权法律规定，所以确定授权立法权限并没有太大的困难。但非授权立法权限的确定则比较麻烦，因为，规定我国立法权限的法律渊源有多种，除《宪法》外，还有相关的组织法、《立法法》等宪法性法律；此外，有些普通法律，比如《行政处罚法》、《行政许可法》 ，也是确定立法权限的法律渊源。在诸法律渊源中，《宪法》和相关组织法对立法权限的规定是性的，其他普通法律则仅就某些事项作分散的、补充性的规定，而《立法法》对立法权限作了比较全面、具体的划分，特别是划定了最高权力机关的专属立法权，因此，它是确定立法权限最基本和最主要的依据。但从越权立法认定的角度观察，依然存在诸多模糊地带，这给越权立法的认定带来很多困难。

首先是专属立法事项与非专属立法事项之间的界线具有可变性。《立法法》第8条在列举专属立法事项时规定了一个兜底条款：“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这一可变的“其他事项”的规定，为基本法律和专属立法事项界限的随时和不断扩张埋下了伏笔，也为越权立法的认定带来潜在的困难。

其次是在非专属立法事项领域立法权限划分的模糊性。各立法主体，包括全国人大常委会甚至全国人大、国务院、地方立法机关、自治地方和经济特区立法机关、国务院各部门、地方人民政府等，在非专属立法事项范围基本上是均有立法权，形成“四世同堂”的局面。《立法法》在表述中运用了不同的方式和概念，试图对各自权限作一定程度的界分，但这种界分却极为模糊。具体表现为：

第一，在划分中央与地方立法权限时采用“地方性事务”与“全国性事务”的标准不易掌握。《立法法》第64条规定地方立法机关有三项立法权限，其中第二项为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。对于“地方性事务”，有关释义解释为“纯属地方性事务或具有地方特色的事务，一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”[5]。但这一解释还是没有把问题澄清。某一事项究竟是地方性的还是全国性的，中央立法机关把握可能比较容易，地方立法机关把握困难就比较大。即便是判断某一事项为全国性的事项，中央是否在可预见的时期内会立法，还是不好预见，因为立法活动是政治性的、程序性的运作过程，能不能立，何时立，都是未知数。

第二，各行政立法主体的立法权限划分不清。《立法法》第56条第2款规定，国务院可以“为执行法律的规定”制定行政法规；第71`条规定，国务院各部、委及其直属机构的部门规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”；第73条规定地方省级人民政府和较大市的人民政府可以“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”制定规章。不同层次的行政立法主体都具有“为执行法律”或者“执行法律”而制定法律规范的权力，但各自立法权限的边界在何处却不明确。虽然在界定部门规章的立法权限时用了“执行”的概念，而在界定行政法规和地方性规章时用了“为执行”的概念，但很难发现这两者之间有什么区别。

第三，地方人大与地方政府的立法权限划分不清。《立法法》第64条规定，地方人大可以就“属于地方性事项”制定地方性法规；第73条规定，地方人民政府可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定地方政府规章。从两个法律规范的关系看，第64条规定包括第73条的规定，是包含和被包含的关系。由此，地方人大和地方人民政府在制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”的立法权限就无法划分清楚。

上述问题使得在非专属立法事项领域，各立法主体尤其是“地方国家机关往往不知道哪些事项他们有立法权，哪些事项他们没有立法权，或者说他们对任何事项都有立法权；”[6]其结果，在非专属立法事项范围认定越权立法比较困难，甚至不可能。我们认为，《立法法》实质上就立法权限只有划定了一道界线，即专属立法权与非专属立法权之间的界线。对专属立法事项只有法律可以制定规则，对非专属立法事项则法律、法规、自治条例、单行条例和规章等都可以制定规则。虽然在专属立法事项与非专属立法事项之间横隔着一个“其他事项”，但“其他事项”在没有被具体事项填充之前，应该是一个空“底兜”。从这个意义上讲，《立法法》中的越权，就是超越专属立法事项范围，可能越权的只有法规和规章，法律应该不会越权。

上面的阐述只表明，法律以下法规、规章超越专属立法界限，势必造成越权；但并不表明，法律以下的法规、规章只有超越专属立法权限，才构成越权。因为，前面已经阐明，规定法律文件权限的法律渊源除了《宪法》、相关组织法和《立法法》，还有其它法律。其它法律的规定是分散的，表述往往也是微妙的，比如《行政处罚法》第10条、第11条、第12条对行政法规、地方性法规、规章设定行政处罚的权限分别作了不同的限制； 《行政许可法》第15条、第16条等对行政法规、地方性法规和规章设定行政许可的权限作了不同的限制。再如，《行政处罚法》第8条规定的行政处罚“6+1”种类中，作为“1”的“其他行政处罚”只有法律和行政法规才可以设定。[7]这一规定，实质上也规定了其他地方性法规和规章不得设置“其他行政处罚”。可以看出，具体立法权限会随着普通立法的发展而发展变化。所以，具体立法主体的立法权限必须在《立法法》的基础上，研究其他相关法律才能准确界定。

在确定了具体的立法权限后，认定越权立法需要考虑的是“设定”和“规定”这一对立法范畴。我国立法上使用“设定”和“规定”两个立法概念，自《行政处罚法》开始，后在《行政许可法》再次沿用。“设定”系指其他规范性文件尚无对某事项做出规定的条件下，该规范性文件率先做出规定；“规定”系指在上级规范性文件已对某事项做出设定的条件下，就该设定再作具体的规定。“设定”是从无到有，“规定”是从有到有，无非更详细而已。[8]按此，越权立法应该是“设定”的越权，“规定”一般不会构成越权；“规定”如果超越了已有的“设定”，构成的应该是法规范的冲突，而不是越权立法。因此，认定越权立法应该以设定性立法行为为对象或基准。

可见，确定越权立法的基本思路应该是：第一，确定特定立法主体的立法权限；第二，判断特定立法是否属于设定性立法；第三，判断该设定立法是否超越了该立法主体的立法权限，如果超越该权限，则属越权立法，否则就不是。

当然，这样的分析过程，仅仅是越权立法认定的基本判断过程。法律规范不仅仅是法律概念的组合，更重要的是它包含着立法的目的和价值，所以在具体的个案分析中，还必须考虑法律规范的目的和价值属性。尤其是，根据《立法法》第66条第2款、第88条第1款第7项的规定，自治条例和单行条例不得违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法不得违背授权目的，自治条例和单行条例是否违背法律或者行政法规的基本原则，授权立法是否违背授权目的，显然不能单纯采用形式逻辑的分析方法进行评价。

三、从法院的审查权限看越权立法的处理

探讨越权立法认定的目的在于“发现”越权立法，但“发现”并不是“认定”的终极目的，它不过是为处理越权立法创造一个前提。发现和处理越权立法的机关不止一个，但法院无疑是其中主要的一个，本文仅对法院如何妥当地处理越权立法的问题作一分析。法院处理越权立法的原则和方法，应该主要取决于两个因素：一是越权立法的性质，二是法院对法的审查权限。

从形式看，立法权限一般由国家的宪法或者宪法性文件加以规定，比如《德国联邦共和国基本法》 就有5个条文专门规定联邦和州的立法权限 ，其他国家如美国、奥地利也是如此。我国立法权限也主要是由宪法、组织法和《立法法》等宪法性文件规定的，虽然其它普通法律也对立法权限有一些补充性规定。从内容看，立法权限涉及中央立法权和地方立法权、议会立法权与行政立法权的划分，而这种划分实际上关涉一个国家的政治体制和国家的结构形式，它们是国家的根本政治制度。从法律规范之间的关系看，越权立法与有权立法主体制定的法律规范或者相重复，或者相冲突，破坏了宪法秩序。所以，越权立法应当属于一种违宪行为。

既然越权立法属于立法违宪，法院对于越权立法的处理就应按照违宪审查程序处理。具体的程序，根据法院享有的审查权限来决定。比如美国，普通法院享有对于违宪立法的审查权，但这种审查权仅限于确认和拒绝适用两个方面，即各级普通法院在审理具体案件的过程中，如果认为某一项联邦法律违背宪法或者地方州立法违背联邦宪法或法律，有权拒绝适用。[9]但美国的普通法院不得直接撤销违宪的法律、规章，只是由于美国是判例法国家，拒绝适用会导致该项法律在事实上丧失效力。奥地利是欧洲大陆最早建立宪法法院的国家。在奥地利的违宪审查体制下，普通的司法机关包括行政法院对违宪的法律、法令均没有审查的权力。当他们发现联邦法律、法令和州法律、法令违宪时，不得直接拒绝适用，而要全部提请宪法法院裁决。 德国的违宪审查体制，受奥地利违宪审查制度的影响较深。根据《德国行政法院法》第47条的规定，行政法院仅对依照建筑法典的规定颁布的规章，根据建筑法典第246条第2款规定颁布的法规，以及其他位阶在州法律以下的法规，享有审查权。其他法律法规的审查权全都由宪法法院垄断。除了美国和德奥模式外，有些国家，司法机关对法律法规没有审查权，由立法机关自己行使立法监督的权力。

我国奉行人民代表大会制度，现行司法体制下，认为法院不享有对法律的合宪性审查权，基本为大多数人所认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》 （以下简称《行政诉讼法》）第53条的规定，人民法院对于规章具有违法性确认权和拒绝适用权，但没有撤销权，如果要撤销规章，法院需要依据《立法法》第88条第1款第（三）项、第（五）项、第（六）项 以及《规章制定程序条例》第35条 的规定，申请国务院或者省级人民政府审查。这也几乎没有疑问。但对法规，则有不同看法。

如果把法规的司法审查权分为撤销权、拒绝适用权和确认权三个层次的话，分歧并不在于法院是否对违宪（法）法规享有撤销权；因为，我国《宪法》、《立法法》等法律已经明确将违宪（法）法规的撤销权授予了其他机关。宪法第67条明确规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法，监督宪法实施，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的权力。依此为依据，《立法法》第88条再次把改变或撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的权力授予了全国人民代表大会常务委员会、省、自治区、直辖市的人民代表大会。

围绕法规审查权的争议主要在于法院是否可以拒绝适用违法（宪）的法规。这种争议在“河南种子案” 的讨论中，表现得尤为明显。有的学者认为，我国法院享有拒绝适用违宪（法）法规的权力；[10]有的学者则认为，法院不得直接拒绝适用违宪（法）的法规，而应该报请有权机关审查。[11]值得研究的是，宪法和《立法法》把法规的撤销权授予立法机关是否意味着司法机关没有拒绝适用权呢？初看，似乎不能得出否定的答案。因为单从法律条文看，《宪法》和《立法法》只规定撤销权属于立法机关，但并没有明确规定司法机关不得拒绝适用。另外一个有力的证据是，虽然《立法法》第88条规定了对于规章的改变和撤销机关，但《行政诉讼法》第53条还是规定了人民法院对于规章的拒绝适用权。 可见，对于规章，我国是由制定规章的上级机关或立法机关行使一般的、改变或撤销之审查权，司法机关是行使个案的、拒绝适用之审查权，两种审查权力并行不悖，从而形成“双重审查体制”。所以，《宪法》和《立法法》将改变和撤销权授予立法机关，并不能必然得出司法机关不得拒绝适用的结论。那么，对于法规的审查是否也是一种“双重审查机制”，法院依然可以在个案中以拒绝适用违宪（法）的法规呢？我们认为不能得出这样的结论。

首先，《行政诉讼法》第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据，参照部门规章和地方政府规章。“依据”意味着人民法院审理案件时，对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例仅享有适用权，没有审查权；“参照”则意味着人民法院对于规章享有一定的审查权；只有规章“合法”时，才可以适用。如果认为法院可以拒绝适用违法的法规，那《行政诉讼法》的“依据”和“参照”的区分就没有任何价值。

其次，《立法法》第90条规定：中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这里《立法法》并没有列入规章，对此不应该理解为是一种疏漏。它正好说明了，《立法法》的这一规定是和《行政诉讼法》第52条、第53条的规定是相契合的。对于规章，法律适用机关可以通过拒绝适用的方式进行有限的审查；而对于法规，当与宪法、法律相抵触时，则只能是请求全国人大常委会进行审查，不能直接拒绝适用。

可见，我国《立法法》仅授予法院对于法规违法（宪）的确认权，但没有给予法院对于法规如同规章般的、个案的拒绝适用权，更没有撤销违法（宪）法规的权力。

基于以上认识，法院在适用法律的过程中对越权立法应当作如下处理：对于越权制定的规章，可以拒绝适用，与此同时，可以申请有权机关予以撤销；对越权制定的法规，则应当逐级上报，最后由最高人民法院按照《立法法》第90条的规定申请全国人大常委会进行审查。

四、越权立法撤销决定对司法裁决的效力

现在需要考虑的是，有权机关撤销越权立法决定的法律效力问题。依据《立法法》第87条的规定，越权立法可以由有关机关改变或者撤销，但撤销的效力究竟如何没有规定。撤销决定向将来发生法律效力，被撤销的越权立法不再作为民事活动、行政行为和法院裁判的依据，这应该没有问题。有问题的是，如果案件涉及的事实发生在撤销决定作出之前，但该案件的审理尚在进行中，撤销决定对其有无拘束力？更有甚者，如果基于该越权立法作出的判决已经发生效力，撤销决定能不能成为申请再审的法律依据？简言之，撤销决定有没有溯及力？如果有，溯及至何种的程度？这就需要对法不溯及既往原则作一番考察。

越权无效原则属于英国行政法最重要的一项原则，我国无此原则。

越权无效原则的基本含义是行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、约束力和执行力。

是英国行政法最重要的一项原则，直接导源于议会主权原则，是指政府不能超越议会授予的权限，也就是说，政府必须严格按照法律规定的方式和范围进行活动，如果政府的行为确系越权，法院可依法宣告政府越权行为无效，并责令政府就其越权行为造成的损害进行赔偿。

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