本文结合理论和实践，对有关保密协议的相关要件进行梳理，全面分析企业在与员工签订保密协议时可能存在的相关风险及防范策略，以期为用人单位的合规工作提供一定专业提示和参考。”

文｜陈如妍 浙江一墨律师事务所

来源｜墨娱

企业在生产经营的过程中，会形成诸多独特性的信息，企业必须将其牢牢掌握在自己手中，一旦流入他人领域可能导致企业已经形成的市场竞争优势、高额经营收益有所减损，甚至不复存在。但是与此同时，劳动者对用人单位的从属性，又使得这些信息不可避免地被劳动者所接触，成为其流向企业之外的不确定性因素。用人单位与劳动者协议形成的保密措施，在一定程度上缓和了企业对独有信息的保护与劳动者对在劳动中合法知悉的信息的泄露之间的矛盾，平衡了用人单位和劳动者之间的利益。保密协议即为此类保密措施之一，也是实践中用人单位保护信息的常用手段。然而，什么是保密协议、如何签订保密协议、如何处置劳动者违反保密协议后的纠纷等问题，仍困扰着部分用人单位，在签订协议与追究法律责任时茫然无措，顾此失彼。故而，本文结合理论和实践，对有关保密协议的相关要件进行梳理，以期为用人单位与劳动者保密协议的签订提供提示和参考。

- 1 -保密协议与竞业限制协议的联系与区别

保密协议是指用人单位与劳动者签订的，约定保护用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项的协议；竞业限制协议是指用人单位与劳动者签订的约定劳动者在离职后一段的期限内，不得从事与原单位有竞争关系的工作，原单位支付一定补偿金的协议。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二十三条对以上两种协议进行了规定。“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，在实践中也会有将保密协议条款写入竞业限制协议的情况，可见二者同作为保护用人单位信息的有效手段并非泾渭分明，甚至二者被混为一谈也是屡见不鲜。但事实上，二者不可一概而论。从限制范围来看，保密协议为劳动者设立了不得将在提供劳动过程中合法知悉的商业秘密和知识产权相关保密事项泄露给第三人的不作为义务，其实质在于保护用人单位的信息本身。而竞业限制协议则是限制了劳动者参与到与原用人单位具有竞争关系的活动中，在保护用人单位的信息之外，还限制了劳动者的自主择业权，限制其使用自身积累的知识和技术进行劳动，且这些知识和技术往往是劳动者赖以生存的技能。[1] 从本质上而言，竞业限制协议的作用在于减少劳动者实施侵权行为的机会，[2] 以此合理限制不正当竞争。从法律限制的角度来看，正是由于竞业限制协议对劳动者的约束更为严苛，表现出用人单位和劳动者之间地位的不平等性，法律才需要设置如二年限制期限、补偿金最低数额、解除条件等强制性规定介入到竞业限制协议的约定内容之中，而在保密协议中并无此类强制性规定的存在。从义务来源的角度来看，劳动者的保密义务始终贯穿于劳动合同订立与履行的始终，从先合同义务转化为劳动合同的附随义务和后合同义务。[3] 换言之，即使没有保密协议的存在，劳动者依旧对提供劳动过程中所知悉的商业秘密和知识产权相关的保密事项具有一定的法定的保密义务。而对于竞业限制而言，除《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第八条第（一）项和《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款规定的法定的竞业限制之外，劳动者的竞业限制约束均来自于用人单位与劳动者的协议，即约定的竞业限制。若无此约定，劳动者在与原用人单位解除或终止劳动关系后，在履行保密的后合同义务之余，大可自由选择行业、单位和岗位，是否与“老东家”存在竞争关系在所不论。保密协议与竞业限制协议在保护商业秘密和与知识产权相关的保密事项的功能上不谋而合，使之被混用和混淆，固然上述分析不足以完全述明二者之间的差异，但也足以将二者区分开来。无论是用人单位和劳动者，在签订保密协议与竞业限制协议时都至少应当认识到，二者并非同一事物，双方权利义务存在较大的不同。用人单位应当根据具体情况，选择必要措施准确地对所持有的信息予以保护。- 2 -保密协议的签订时点和劳动者的拒绝权

在实践中，保密协议的签订可以发生在签订劳动合同时、劳动关系存续过程中和劳动关系终止时。在签订劳动合同时和劳动关系存续过程中，劳动者碍于工作的获得和保有，又普遍能够认识到在劳动关系存续期间内自己负有较高的保密义务，而愿意与用人单位签订保密协议。但此时，劳动者是否有签署保密协议的拒绝权呢？事实上，保密协议亦是劳雇双方协商一致、自愿达成的协议，且在保密协议涉及劳动者违约责任等经济利益的情况下，劳动者有权拒绝签署。若用人单位仅以此认为劳动者不服从工作安排而解除劳动合同的，该解除劳动合同的行为违法，用人单位应当承担违法解除劳动合同的法律责任。[4]劳动者在劳动合同存续期间尚且具有签订保密协议的拒绝权，通过“举重以明轻”的当然解释可知，在劳动关系终止时，即劳动合同解除或终止时，劳动者当然地有权对用人单位签订保密协议的要求予以拒绝。然而，由于劳动者基于劳动合同而产生的保密义务始终存在，即使劳动者拒绝与用人单位签订保密协议，其泄露在劳动中所知悉的商业秘密和知识产权相关保密信息，违反相关保密义务的，仍要承担违约责任，或者因其侵权行为承担侵权责任。因此，即使劳动者具有拒绝签订保密协议的权利，但不签订保密协议并不能就此否定其应负有的保密义务。- 3 -保密协议的签订主体

《劳动合同法》第二十四条第一款将竞业限制的主体限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，但对于哪些劳动者可以签订保密协议，我国法律并没有明确规定。从《劳动合同法》第二十三条第一款“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”的规定可以推知，对于在劳动关系存续期间内签订的保密协议，凡劳动者皆可为签订主体。实践中也常见保密协议的签订范围基本涵盖了用人单位中的全部劳动者，即“用人必签”现象。[5]我国法律同样未对劳动关系终止后用人单位与劳动者签订保密协议的必须性进行规定。由于保密协议为劳动者附加的是不作为的义务，该义务本身即属于劳动合同的后合同义务，该义务的履行不会给劳动者增加额外的负担，履行的成本较小，保密协议的性质更偏向于民事合同，基于合同双方的真实意思表示而形成。因此，保密协议的签订主体相比于竞业限制协议无需受到法律的严格限定，用人单位若有意“离职必签”也在法律允许的范围之内。但保密协议的签订需要消耗一部分用人单位和劳动者的精力和财力，因此从经济性的角度，无论是劳动关系期间的保密协议，还是劳动关系终结后的保密协议，都应当以必要为限，即将保密协议的签订主体以可能接触到用人单位的商业秘密和知识产权相关保密事项的劳动者为限。

- 4 -保密协议的保密范围

劳动者在用人单位供职期间，在接触到用人单位信息的同时，也是信息的生产者，而且往往随着经年累月的劳动，劳动者所接触和生产的信息成为了其赖以生存的知识、经验和技能，如将这些已融入到人格中的部分也纳入保密协议约定的保密范围之中，势必会侵害到劳动者的劳动权和基本人权。[6] 故而，即使保密协议具有偏向于民事合同的性质，但其中纳入到保密范围中又过于扩大于法律规定范围的信息，难以受到法院的认可。根据《劳动合同法》的规定，劳动者签订的保密协议，其保密范围应限于“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。由于保密协议正是为了防止信息落入可能造成不正当竞争的对手掌握而设立，因此劳动关系存续期间和终止后签订的保密协议之商业秘密应当与《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定的商业秘密保持一致，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。对于知识产权领域为保密协议所保护的范围，根据同类解释原则，也应当同时具有秘密性、价值性和保密性的特征。秘密性、价值性和保密性三者缺一，即使某个信息被明确约定于保密协议之中，也难以成为保密协议的保护范围：首先，对于秘密性，有学者认为秘密性应当是相对的，在信息存在于相关领域人员通过合法途径可以知悉但尚未被知悉的状态下时，权利人尚有机会采取补救措施，使其重新回归于秘密状态，一旦这种被知悉的可能性转换为了客观现实性，该信息的秘密性才会彻底丧失，不再作为商业秘密所保护。[7]《******关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号，以下简称《商业秘密司法解释》）第三条规定“不为公众所知悉”的标准为“侵权行为发生时不为所属领域的相关人员知悉和容易获得”，换言之，司法解释在知悉程度上选取了绝对秘密性的标准，只要相关人员具有获得该信息的可能性即认定该信息丧失秘密性。司法实践中，法院也认为公布在供人随意浏览的公司**上的合作单位信息，不再构成商业秘密。[8] 其次，对于价值性，即“具有商业价值”，根据《商业秘密司法解释》第七条第一款的规定，“具有商业价值”是指“具有现实的或者潜在的商业价值”。商业秘密价值性的本质在于，权利人能够因掌握该信息而具有竞争优势，[9] 无论该竞争优势体现在提高决策效率、降低成本还是提高收益上。正因如此，生产经营活动中形成的阶段性成果也可被认为具有商业价值，在同时符合秘密性和保密性的条件下，可以作为商业秘密所保护。最后，对于保密性，即“采取了保密措施”，信息的持有人将信息作为财产，并具有对其合理管理的愿望和行动。[10] 对于是否采取了保密措施，用人单位应当承担举证责任，仅以与劳动者签订了保密协议而证明对该信息采取了保密措施存在不为法院认可的风险，[11] 用人单位还应对该信息采取了其他保密措施予以印证，如保密制度等，否则便有以子之矛，攻子之盾之嫌。由于劳雇双方地位悬殊的客观现实，本该由当事人双方基于意思自由平等协商的具有合同性质的保密协议，国家法律和团体协约对其内容限制在了保护用人单位商业秘密和知识产权相关信息，[12] 与劳动者生存权和自由择业权的平衡点上，以防止在用人单位站在强势地位，侵犯劳动者在与用人单位终止劳动关系后的劳动权。因此，用人单位在与劳动者签订保密协议时，应当关注保密协议的保密范围是否符合秘密性、价值性和保密性的特征，避免将不必要的信息纳入其中，增加无效诉讼的可能性。

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保密协议的保密期限

《劳动合同法》规定竞业限制的最长期限为两年，即使用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中约定时间超过两年，超过部分无效。但我国法律并未对保密协议的期限作出明确规定，因此存在一定的争议：有学者认为，在市场经济下的劳雇双方均在不断成熟和发展，立法者应当对当事人的谈判能力和自我保护能力有所信任，允许双方就保密协议的期限自由约定，并以资遵守。[13] 甚有学者认为，若将保密协议约定的期限自动延长该商业秘密处于脱密状态，将过于强调劳动者的义务，导致实质上的不平等。[14] 也有学者认为，用人单位与劳动者之间只要存在保密义务，这种义务就应当延续至商业秘密消灭之时，“否则商业秘密随时都会因保密期限届满而公开，商业秘密也就不可能成为一种依靠权利人保密措施维护秘密性的财产。”[15]本文支持后一种观点，即商业秘密及知识产权相关信息的保护期限应至其流入公知领域丧失秘密性之时。正如前述，若某信息尚具有秘密性，而保密协议约定的保密期限届满，则从合同义务的角度，相对人不再受到该保密协议的约束，随时可能将该信息公开，成为权利人商业秘密泄露的隐患。但保密义务对劳动者而言是不作为义务，其履行该义务所付出的成本较小，即使保密期限覆盖至该信息流入公共领域之前，若保密范围合理，则对劳动者的影响甚微，不会导致严重侵害实质公平的情况发生。因此，若用人单位与劳动者在保密协议中约定，保密期限为“永久”或者“进入公知领域前”，不违反法律规定，且是较为合理的期限。若保密协议中约定了一个明确期限，则在此期限内，保密范围内的某项信息进入公知领域，因其丧失秘密性而不再具有为保密协议保护之价值，则该项不再作为劳动者承担保密义务的范围；约定期限届满，剩余信息仍具有保密性的，劳动者无需根据保密协议履行保密义务，但由于保密义务仍是劳动合同的后合同义务而应继续履行，直至该信息进入公知领域中。即使认为保密义务作为劳动合同的后合同义务无法成立，但用人单位所享有对商业秘密和知识产权相关信息系排他性占有，无论合法或非法知悉该信息的相对人均具有不侵犯其商业秘密之义务，直到该信息进入公知领域。因此，无论合同约定的保密期限是否固定，劳动者的保密义务应与商业秘密共存亡，[16] 差别仅在于劳动者应承担的保密义务是否有着保密协议的约束。如苏州大森塑胶工业有限公司与扈盼侵害经营秘密纠纷案中，用人单位与劳动者签订的保密协议约定的保密期限为离职后2年，由于侵害经营秘密的行为发生在离职2年后，法院认为“本案为侵权之诉而非违约之诉”。[17]

- 6 -保密协议的保密费用

在保密协议的履行中，少有用人单位向劳动者支付保密费用的情况。不同于《劳动合同法》对竞业限制经济补偿的明确规定，保密费用并无法律规制，因而属于双方平等自愿协商范围。且对于劳动者而言，如前所述，保密义务是劳动者在签订劳动合同之后，本身即要承担的成本较低的不作为义务，因此保密费用较少进入到保密协议签订双方的视域之中。但由于其保密协议民事合同的性质，若用人单位为了劳动者能够更好地履行保密义务而自愿支付保密费用，也并无不可。但是，要强调的是，在保密协议中约定有保密费用的情况下，无论用人单位支付情况如何，劳动者都应履行保密义务。比如，《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]3号）第十三条中规定了：“保密义务不以义务人是否同意或权利人是否支付对价为前提。”换言之，用人单位与劳动者在保密协议中约定了保密费用但并未如约支付的，劳动者有权要求用人单位履行支付保密费的合同义务，追究其违约责任，但不能因此而不履行保密义务。劳动者如泄露用人单位的商业秘密和知识产权相关信息给用人单位造成损失的，仍要承担相应的法律责任，同时还应返还作为保密义务对价的保密费用。

- 7 -保密协议的违反

对于用人单位与劳动者签订的保密协议中是否能够约定违约金的问题，绝大多数的法院认为，根据《劳动合同法》第二十二条、第二十三条和第二十五条的规定，违约金的适用范围仅限于违反竞业限制和服务期的情况，且该规定属于强制性规定，因此在用人单位与劳动者在保密协议中约定的违反保密义务的违约金条款无效。[18] 由此，用人单位在劳动者违反保密协议时，无权要求其按照保密协议中约定的违约金承担赔偿责任，但仍可以主张就劳动者的违约行为导致的损失予以赔偿。也有少数法院承认用人单位与劳动者在保密协议中约定的违约金，但也仍会根据劳动者的获利情况、工资标准、职务等因素酌情调整违约金数额。[19]《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制条款可以约定在保密协议中，又由于用人单位和劳动者可以就竞业限制约定违约金事项，因此含有竞业限制条款的保密协议中针对竞业限制约定的违约金条款有效。当用人单位就该保密协议中涉及的问题主张违约金时，应当向劳动争议仲裁委员会、人民法院述明，违约金究竟是因劳动者违反保密义务还是竞业义务而产生，否则该违约金在劳动者仅违反保密义务的情况下，将难以得到支持。与用人单位签订保密协议的劳动者，其保密义务既来源于劳动合同的附随义务或者后合同义务，又来源于保密协议约定的合同义务，同时作为商业秘密和知识产权相关保密信息的合法知悉者，具有维护用人单位这一对世权的义务。因此，当劳动者泄露用人单位商业秘密时，构成了违约与侵权的竞合。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十六条，用人单位具有责任追究的选择权，有权选择追究劳动者的侵权责任或者违约责任：若选择追究侵权责任，则用人单位可以以侵犯商业秘密为由，就该不正当竞争纠纷直接向法院起诉；若选择追究违约责任，由于劳动者保密义务与劳动关系的紧密关联，应属劳动纠纷，在程序上应当劳动仲裁前置。

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签订保密协议的意义

用人单位与劳动者之间签订的保密协议似乎无关紧要，可有可无：劳动者有权拒绝签订保密协议，劳动者的保密义务不仅只因签订保密协议而产生，保密协议约定的保密范围受到法律的限制，用人单位无法在保密协议中与劳动者约定违约金。但是，事实上，劳雇双方签订书面保密协议，对于用人单位而言并非毫无意义，仍是保护其商业秘密和知识产权相关信息、维护商业竞争优势的重要手段。

（一）保密协议对劳动者具有提示和警醒作用

保密协议不是发到劳动者手中的传单，而是需要其签字捺印的协议，其中直接涉及劳动者的权利义务，相比于未签订保密协议，与劳动者签订保密协议更能引起劳动者对保守用人单位商业秘密和知识产权相关信息的重视。用人单位要求劳动者签订保密协议的行为本身就是对劳动者的提示，明确其在劳动合同约定的提供劳动义务之外，还具有保密的不作为义务。保密协议中约定的保密范围，虽然部分在发生纠纷时可能被劳动争议仲裁委员会或者法院认定为缺乏秘密性、价值性或者保密性而排除在保密范围之外。但保密协议的存在，使得劳动者意识到泄露协议约定范围内的信息，可能会触碰到法律的红线，承担法律责任，使得签订保密协议对劳动者起到一定的警醒作用。

（二）保密协议可以明确劳动者应保密的范围

“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”具有的三性内涵无需赘言，但其与无法影响用人单位商业优势、与劳动者人格难解难分的信息之间的边界却并不清晰。法律无法事无巨细地将社会生活中存在的事物逐一规制，必然会存在一定的模糊地带，在民事领域中为与之利益相关的当事人基于平等协商而约定。因此，保密协议中对保密范围约定的意义，并不在于评判那些在是否作为商业秘密保护问题上极左极右两端的信息，而在于约定是否将那些处于两可之间的信息纳入劳动者的保密义务范围之内。在相关纠纷发生时，保密范围的合理明确，能够在一定程度上减轻用人单位的举证责任。

（三）保密协议可以作为证明其他纠纷中商业秘密保密性的证据

前述提到，仅以用人单位与劳动者之间的保密协议难以证明所保护信息的秘密性。同理，在用人单位与非劳动者的纠纷中，商业秘密保密性的保护也不应仅以纠纷中当事人之间的保密协议予以简单证明。而此时，用人单位与劳动者之间将该信息纳入保密范围的保密协议，则成为了证明该纠纷中所涉商业秘密具有保密性的证据之一。

结语

用人单位与劳动者签订保密协议，以期达到保护企业具有独特价值的信息、维护已有市场竞争优势的目的。保密协议无论是对商业秘密和知识产权相关保密信息的保护，还是纠纷发生后的权益维护，都具有一定的积极作用。但对于保密协议的签订，用人单位应当注意以下几点：1. 保密协议与竞业限制协议既可以各自单独出现，也可以保密条款列于竞业限制协议之中，或者竞业限制条款列于保密协议之中，也可以将二者均约定于劳动合同之中。但保密协议与竞业限制协议并非同一事物，在主体、范围、费用、违约金等因素上存在显著区别，不应混为一谈。用人单位要求劳动者签订保密协议或者竞业限制协议时，应当明确二者的区别，根据法律规定考察签订协议的必要性，以降低用人单位保护信息的成本。2. 用人单位与劳动者签订保密协议时，可以将保密范围以“描述+列举”的方式，将用人单位认为劳动者在劳动过程中接触到的商业秘密和知识产权有关保密信息纳入其中，其范围以该信息具有秘密性、价值性和保密性为限，避免不必要地扩大保密范围。3. 用人单位与劳动者在保密协议中约定的保密期限以“永久”或者“直至进入公知领域”为宜。避免对保密期限约定过短，导致劳动者认为不再受保密协议约束而泄露信息的情况发生。4. 通常用人单位无需就保密事项向劳动者支付保密费用。但如在保密协议中约定了保密费用，则用人单位应当依约履行，避免劳动者误认为在用人单位未支付保密费用的情况下，无需继续履行保密义务，而导致用人单位商业秘密和知识产权相关保密信息的泄露。5. 用人单位与劳动者签订的保密协议中约定的违约金条款很可能难以得到法院的支持，被认定为无效条款，但明确数额的赔偿金仍可以在一定程度上起到保密协议对劳动者的提示和警醒作用。6. 劳动者有权拒绝与用人单位签订保密协议。尤其在劳动关系存续期间，劳动者拒绝签订保密协议的，用人单位不能仅以此为由单方面解除劳动合同，否则存在违法解除劳动合同的风险。劳动者拒绝签订保密协议的，用人单位可以就劳动者基于劳动关系而产生的保密义务予以说明，加强其对保密事项的认识。7. 签订保密协议的劳动者泄露保密协议中约定的保密信息，导致用人单位损失的，用人单位有权选择以违约或者侵权向劳动者追究民事法律责任。如以侵权为案由，可以直接向人民法院起诉；如以违约为案由，应当先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。

注释：

[1] 参见邓恒：《权益保护与契约精神：商业秘密保护中的保密协议与竞业限制协议》，载《电子知识产权》2017年第4期，第17页。[2] 参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第212-213页。[3] 参见吴文芳、韦祎：《论劳动合同中的附随义务——兼评〈中华人民共和国劳动合同法（草案）〉的相关条款》，载《法商研究》2006年第4期，第130页。[4] 参见广州市黄埔区人民法院（2022）粤0112民初14038号民事判决书。[5] 参见胡菁： 《保密协议与竞业禁止若干问题探析》，载《金融与经济》2008年第6期，第70页。[6] 参见孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，法制出版社1999年版，第172页。[7] 参见李永明：《商业秘密及其法律保护》，载《法学研究》1994年第3期，第48-49页。[8] 参见上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第2667号民事判决书。[9] 参见******（2013）民三终字第6号民事判决书。[10] 参见张耕：《人才流动中的商业秘密保护研究》，载《河北法学》2003年第3期，第58页。[11] 参见北京市石景山区人民法院（2021）京0107民初7153号民事判决书。[12] 参见王思思、郑尚元：《浅述劳动关系中的商业秘密保护制度》，载《云南大学学报法学版》2005年第2期，第93页。[13] 参见王思思、郑尚元：《浅述劳动关系中的商业秘密保护制度》，载《云南大学学报法学版》2005年第2期，第93页。[14] 参见李莉：《保密协议法律适用问题研究》，吉林大学2019年硕士学位论文，第3页。[15] 孔祥俊：《商业秘密保护原理》，法制出版社1999年版，第224页。[16] 参见孔祥俊：《商业秘密保护原理》，法制出版社1999年版，第225页。[17] 参见苏州市虎丘区人民法院（2016）苏0505民初4842号民事判决书。[18] 如上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终9252号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2018）京03民终14898号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终25339号民事判决书等。[19] 如广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终7700号民事判决书、天津市河西区人民法院（2018）津0103民初10625号民事判决书。