【裁判要旨】

债务人为担保其债务，将股权转让给债权人使其在不超过担保目的范围内取得股权，涉案股权转让协议在转让目的、交易结构、股东权利以及实际履行情况等方面，均符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。当债务人未能依约清偿债务的，债权人不得径行取得股权，应按照双方约定的担保实现方式予以清算确定。

中华人民共和国******

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终119号

上诉人（原审被告）：修水县巨通投资控股有限公司。住所地：江西省修水县工业园吴都工业区。

法定代表人：刘典平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐桂元，黑龙江大公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红梅，广东圣天平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省稀有稀土（集团）有限公司。住所地：福建省福州市鼓楼区省府路1号20号楼。

法定代表人：郑震，该公司董事长。

委托诉讼代理人：金光辉，北京市中伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈莹，福建联合信实律师事务所律师。

原审第三人：江西巨通实业有限公司。住所地：江西省九江市武宁县万福经济技术开发区。

法定代表人：黄长庚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周晓娟，福建联合信实律师事务所律师。

上诉人修水县巨通投资控股有限公司（以下简称修水巨通）因与被上诉人福建省稀有稀土（集团）有限公司（以下简称稀土公司）及原审第三人江西巨通实业有限公司（以下简称江西巨通）合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2017）闽民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月23日召开庭前会议，2018年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人修水巨通的法定代表人刘典平、委托诉讼代理人徐桂元，被上诉人稀土公司的委托诉讼代理人金光辉、陈莹，原审第三人江西巨通的委托诉讼代理人周晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

修水巨通上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回稀土公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由稀土公司承担。事实与理由：（一）修水巨通、稀土公司、江西巨通三方于2013年9月5日签订的《关于江西巨通实业有限公司48%股权转让的股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》），其性质为担保合同。1.修水巨通向中铁信托有限责任公司（以下简称中铁信托）借款须提供担保，《股权转让协议》已载明股权转让目的是由稀土公司向中铁信托提供质押担保。一审判决否认《股权转让协议》是担保合同无事实和法律依据。2.《股权转让协议》在提供质押担保的基础上，所附解除条件是修水巨通依约偿还债务，且修水巨通在解除条件成就的情况下，即有权行使解除权，稀土公司对此不享有任何抗辩权。（二）稀土公司不正当阻止《股权转让协议》解除条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十五条的规定，应视为解除条件已成就。根据《股权转让协议》约定，稀土公司办理股权转移登记的行为本质也是设定质押担保。客观上，在约定还款期限内，修水巨通及刘典平只有通过向第三方再质押或依法转让股权才得以融资偿还债务。但稀土公司与其一致行动人厦门三虹钨钼股份有限公司（以下简称厦门三虹）实施了以下非法行为：拒绝向修水巨通提供其将48%股权质押给中铁信托的质押担保合同；违背修水巨通借款急于偿还债务的意图，迫使修水巨通同意厦门三虹扣收江西巨通项目合作款4.57亿元，代江西省修水香炉山钨业公司扣除欠款2.33亿元，代扣刘典平个人所得税与修水巨通企业所得税2.1亿元；拒绝召开股东会与董事会从而拒绝公开年终结算与股东分红；转移隐藏江西巨通财务会计档案资料；通过伪造股东会决议，非法增资扩股稀释其他股东股权；未经股东会决议擅自将江西巨通发包给其他人经营；拒绝修水巨通和刘典平对案涉48%股权重新评估的正当要求；拒绝修水巨通及刘典平通过融资偿还8亿元债务，不当阻止修水巨通行使解除权；对股东及土地资源部门隐瞒已探明的真实矿产资源储量；恶意做大开发利用方案，从而将修水巨通及刘典平引入的战略投资者拒之门外。上述行为不正当阻止了《股权转让协议》解除条件的成就，依法应视为合同解除条件已成就，修水巨通有权行使合同解除权。（三）稀土公司委托福建中兴资产评估房地产土地估价有限责任公司于2015年3月15日作出的闽中兴评字（2015）第MA008号《评估报告》（以下简称《评估报告》）未经江西巨通公司全体股东同意、认可，依法不生效力。当利害关系人对该评估结果提出异议时，应由评估机构予以纠正、或者各方协商另行委托、或者通过司法途径予以纠正，一审判决径行采信该《评估报告》并作为稀土公司受让案涉股权的有效证据，缺乏法律依据。（四）根据合同法第五十二条第二项的规定，《股权转让协议》因“增资扩股”等相应条款侵害除稀土公司与厦门三虹以外的江西巨通其他股东的利益而无效。（五）现有证据表明，江西巨通名下的矿产资源潜在经济价值超过3000亿元，即稀土公司非法占有的股权及增资扩股后的股权价值至少可达1000亿元以上。依据公平原则，修水巨通请求确认《股权转让协议》与稀土公司非法占有股权行为无效，合法有据。

稀土公司辩称，（一）《股权转让协议》的性质为股权转让合同，而非担保合同。1.《股权转让协议》项下当事人真实的意思表示为股权转让。稀土公司签订《股权转让协议》购买案涉股权系为实施资源战略储备而进行的经营行为，而非修水巨通所称的反担保行为。《股权转让协议》的条款内容、股东会决议等相关文件所使用的词句以及后续履行情况等，均表明当事人的真实意思表示为股权转让。（1）《股权转让协议》中涵盖了包括基准日、目标股权转让、转让标的、转让价款的确定和支付、变更登记、税费承担及违约责任等股权转让的基本条款，其中多个条款明确使用了“转让……股权”的表述；修水巨通、江西巨通的股东会决议、各股东授权代理人办理案涉股权转让变更登记的授权书中均明确修水巨通同意转让其持有的江西巨通48%股权，稀土公司同意受让。（2）《股权转让协议》签订后，稀土公司已依约作为股东记载于江西巨通的公司章程，被登记为股东，且已经行使了股东权利，并实际参与了江西巨通的经营管理，足以证明当事人的真实意思表示为股权转让。（3）《股权转让协议》对于未来可能对江西巨通进行增资扩股的预先考虑和安排，以及在后续协议履行过程中股东实际增资行为均体现了当事人的真实意思表示为股权转让。2.修水巨通关于《股权转让协议》系为稀土公司提供反担保，该协议性质为担保合同的主张与事实不符。（1）《股权转让协议》中无任何关于修水巨通转让案涉股权系为向稀土公司提供反担保的表述，双方亦未就此进行过任何磋商和合意。（2）《担保和反担保协议》第3.2.1条对反担保的方式有明确约定，仅为刘典平和邹蕻英共同及分别地向稀土公司提供不可撤销的无限连带保证，不包括转让案涉股权在内。（3）修水巨通关于稀土公司受让案涉股权系为就修水巨通的债务向中铁信托提供质押担保的主张，有违正常逻辑。（二）《股权转让协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。1.《股权转让协议》作为股权转让合同，合法有效。即使将其认定为担保合同，其项下约定了非典型担保方式，亦应依据契约自由原则，认可其效力。2.《股权转让协议》中的增资条款仅为当事人基于对江西巨通日后生产经营发展对增资安排的约定，是否实现还有待江西巨通股东会决议，不直接产生增资的法律后果，不会因此侵害其他股东的利益而无效。即使该增资条款无效，根据合同法第五十六条规定及该协议第14.3条约定，亦不影响协议其他部分的效力。3.稀土公司依据《股权转让协议》第3.1.1条，委托评估机构对案涉股权进行了评估，无须经修水巨通及江西巨通其他股东另行同意，且稀土公司已将《评估报告》提交福建省国资委评审备案。修水巨通虽声称《评估报告》结果不实，但并未提供证据证明。况且，修水巨通在本案中并未就案涉股权转让款的确定及支付事宜提出主张，《评估报告》结果是否公允，不属于本案的审理范围，亦不应因此影响《股权转让协议》的效力。（三）稀土公司基于合法有效的《股权转让协议》取得案涉股权应受法律保护。退一步讲，即使将《股权转让协议》视为担保合同，由于当事人明确约定通过评估方式确定股权转让价款金额，并需根据稀土公司代偿款项数额按照多退少补原则补足差额，而非由稀土公司当然地直接取得案涉股权，该清算条款并不损害修水巨通的合法权益，不因此产生流质的效果，稀土公司由此获得案涉股权仍应受到法律保护。（四）修水巨通主张《股权转让协议》无效的同时主张该协议解除条件成就，声称稀土公司所谓恶意阻止解除条件成就的行为，以及所称其及刘典平只有通过向第三方再质押或依法转让股权才得以融资到资产偿还债务等主张，既自相矛盾，亦未提供证据证明，还与合同约定及事实不符，不能成立。（五）《股权转让协议》合法有效，案涉股权已交割完毕，稀土公司亦已实际行使股东权利。稀土公司提起本案诉讼实属无奈，请求维持一审判决，避免国有资产流失。

江西巨通述称，（一）修水巨通在上诉状中将原审第三人江西巨通列为被上诉人，有违民事诉讼法的相关规定，江西巨通作为本案被上诉人的诉讼主体不适格。（二）《股权转让协议》已成立并生效，其项下交易已经完成。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，修水巨通的上诉请求依法应予驳回。

稀土公司向一审法院起诉请求：1.判决确认稀土公司、修水巨通和江西巨通于2013年9月5日签订的《股权转让协议》及其项下的股权转让交易合法有效，稀土公司基于该协议取得的江西巨通股权归稀土公司所有；2.判决修水巨通向稀土公司支付因本案支出的全部律师费用（包括本案所有诉讼程序的律师费用，暂计第一审诉讼程序的律师费用金额为4710726元）；3.判决由修水巨通承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2013年9月5日，江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让；其他股东书面确认放弃优先购买权。同日，出让方修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通中的48%股权。

2.2013年9月5日，稀土公司、修水巨通与江西巨通签订《股权转让协议》。协议约定，修水巨通持有江西巨通的48%股权，并同意按本协议之规定向稀土公司转让讼争股权。各方同意以2013年9月5日作为股权转让的基准日。

协议第2.3.1条“背景情况”约定：（1）中铁信托与修水巨通已经或者将签订一份或多份《流动资金借款合同》（合称《借款合同》，作为本协议附件）。根据《借款合同》之规定，中铁信托向修水巨通提供本金不超过8亿元的贷款。（2）中铁信托和稀土公司已经或将根据《借款合同》的份数签订一份或多份《权利质押合同》（合称《质押合同》，作为本协议附件）。根据《质押合同》，稀土公司将其在本协议下目标股权转让后持有的江西巨通48%股权出质给中铁信托，为修水巨通履行《借款合同》项下的义务向中铁信托提供股权质押担保。（3）中铁信托和稀土公司已经或将根据《借款合同》的份数签订一份或多份《保证合同》（合称《保证合同》，作为本协议附件），根据《保证合同》，稀土公司为修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任向中铁信托提供连带责任保证担保。（4）修水巨通、刘典平、邹蕻英和稀土公司签订了《担保和反担保协议》，根据该协议之规定，修水巨通应向稀土公司支付担保费，刘典平、邹蕻英应为修水巨通在该协议项下的义务和责任向稀土公司承担无限连带保证责任。

协议第2.3.2条“解除条件”约定：各方同意，本协议项下的目标股权转让是附解除条件的股权转让。在《借款合同》项下贷款期限届满或提前到期时（以较早者为准），如以下解除条件全部具备的，修水巨通和稀土公司均有权要求解除本协议，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。届时，各方应给予一切必要的协助和配合：

（1）修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的一切债务；

（2）未发生稀土公司须为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的任何情形；

（3）修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保和反担保协议》项下的担保费，且该协议及其附件《刘典平及其关联方欠款情况》所述应付给厦门三虹、江西省修水县神威矿冶有限公司、江西巨通及其各自的关联方的款项本息已经付清。

为免疑义，如上述解除条件满足时，如江西巨通已按协议第2.4条之规定增资扩股的，稀土公司返还的股权应为增资扩股后其持有的江西巨通股权，而非本协议项下的目标股权。

协议第2.3.3条“解除条件未能满足”约定：如第2.3.2条所述解除条件未能满足的，修水巨通无权终止或解除本协议；但稀土公司既有权要求继续履行本协议的全部或部分内容，也有权要求终止或解除本协议的全部或部分内容。即：届时，稀土公司既有权要求实际受让部分或全部（具体比例视稀土公司的要求而定）目标股权，也有权拒绝受让任何比例的目标股权；如稀土公司仅实际受让部分目标股权的，修水巨通应立即将未受让的目标股权对应的股权转让价款全额退给稀土公司。届时，稀土公司还有权要求修水巨通清偿届时所欠的相应债务（包括但不限于担保费和因稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任而产生的债务等）。

在上述情形发生时，如江西巨通已按第2.4条之规定增资扩股的，稀土公司有权要求将届时持有的江西巨通股权全部或部分返还给修水巨通，并要求修水巨通清偿届时所欠稀土公司相应的债务（包括但不限于担保费和因稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任而产生的债务等）。

除非本协议另有规定，任何一方不得擅自终止或解除本协议及本协议项下的股权转让。

3.2013年9月5日，稀土公司、修水巨通、刘典平签订《担保和反担保协议》，约定：（1）修水巨通将其持有的江西巨通48%股权转让给稀土公司之相关事宜，修水巨通、稀土公司和江西巨通于2013年9月5日签署了《股权转让协议》。（2）中铁信托已经或拟与修水巨通签署一份或多份《流动资金借款合同》。根据借款合同中铁信托向修水巨通提供本金不超过8亿元的贷款。（3）应修水巨通和中铁信托要求，为保证中铁信托实现其在借款合同项下的债权：A.稀土公司以其持有的江西巨通48%股权出质给中铁信托，为修水巨通向中铁信托提供股权质押担保，为此中铁信托与稀土公司已经或将根据借款合同的份数签署《权利质押合同》；B.稀土公司为修水巨通向中铁信托提供连带责任保证担保。（4）修水巨通、刘典平等向稀土公司提供连带责任保证。该合同对于担保费用进行了约定，修水巨通、刘典平向稀土公司支付了担保费1600万元。

4.2013年9月6日，中铁信托与修水巨通签订《流动资金借款合同》，约定中铁公司向修水巨通提供不低于8亿的借款，由稀土公司提供48%股权质押和连带责任担保。中铁信托依合同向修水巨通履行了合同约定的义务。

5.2013年9月6日，江西巨通完成了股权变更登记，将合同标的48%股权变更到稀土公司名下。

6.股权转让后，江西巨通作出决议，全体股东一致同意修改江西巨通章程。稀土公司参与了江西巨通的经营管理，行使股东权利。

7.《流动资金借款合同》借款履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司代偿债务，代偿的本金及利息总额为918444444.43元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.讼争的《股权转让协议》的效力问题；2.稀土公司基于《股权转让协议》是否取得讼争的股权；3.稀土公司要求修水巨通承担本案诉讼费用及律师费用理由能否成立；4.本案是否应当驳回稀土公司的起诉。

（一）关于讼争的《股权转让协议》的效力问题

1.关于本案合同的性质。一审法院认为，根据本案的证据，《股权转让协议》《流动资金借款合同》（合同编号：中铁[2013]货字289号）《担保与反担保协议》三份合同具有内在的联系，构成一个整体。虽然修水巨通将讼争股权转让给稀土公司，但稀土公司受让修水巨通股权后，将股权为修水巨通的借款作为质押担保，并订立了相关合同。从《股权转让协议》约定的内容看，修水巨通将股权变更至稀土公司名下后，“如解除条件未能满足的，修水巨通无权终止或解除本协议；但稀土公司既有权要求继续履行本协议的部分或全部内容，也有权要求终止或解除本协议的部分或全部内容”。现稀土公司主张全部继续履行合同。因此，本案讼争合同不仅有质押担保的内容，而且约定有在条件成就时受让讼争股权的内容。当稀土公司为修水巨通代偿债务后，在稀土公司主张继续履行合同的情况下，稀土公司可以受让讼争股权。因此，本案讼争股权转让合同不是典型合同。各方当事人按照合同约定履行相应义务。修水巨通关于本案讼争合同系担保合同的抗辩理由不能成立。

2.关于讼争股权转让合同是否违反禁止流质的规定。一审法院认为，讼争合同约定与流质条款有严格的区别。本案讼争股权转让合同约定的担保实现方式与流质条款不同。本案中对于股权转让对价系以稀土公司决定受让股权后以合同约定的基准日确定。而流质条款的债权人是当然地取得股权，并不负有对标的股权的清算义务。因此，修水巨通认为本合同系流质条款的抗辩主张不能成立。本案股权转让未违反法律法规关于禁止流质的规定。

3.关于讼争股权转让合同是否违反国有资产管理法律法规。一审法院认为，修水巨通认为股权转让协议违反了国有资产管理相关法律法规的规定而引用的法律和行政法规均为管理性的强制规范，不能作为认定合同无效的法律根据，修水巨通以股权转让合同违反国有资产管理规定而无效的抗辩理由没有法律根据。该抗辩理由不能成立。

综上，本案讼争《股权转让协议》系有效合同。

（二）关于稀土公司基于《股权转让协议》是否取得讼争的股权问题

一审法院认为，在稀土公司代偿债务后，讼争合同转化为股权转让合同，根据合同约定稀土公司有权获得股权。讼争股权亦变更登记在稀土公司名下，且变更了公司章程。稀土公司实际行使了股东权利，参与了公司经营管理。《股权转让协议》第5.1.1条规定：“除非稀土公司另行书面明示豁免，本协议项下股权转让在第4.2款所述变更登记手续办妥时即告成交。”根据该规定，本案讼争股权已成交，属于稀土公司。

（三）关于稀土公司要求修水巨通承担本案的诉讼费用及律师费用理由能否成立的问题

一审法院认为，虽然《股权转让协议》第13.3条约定，凡因本协议引起的或与之有关的任何争议，若争议诉诸仲裁或诉讼，败诉方须承担的费用包括但不限于评估费用、鉴定费用、证据保全费用、财产保全费用、仲裁费用、诉讼费用、执行费用以及胜诉方的律师费用和其他合理费用，但是稀土公司没有提供已经支付了该律师代理费的证据。因此稀土公司该主张不成立。

（四）关于本案是否应当驳回稀土公司的起诉的问题

一审法院认为，虽然稀土公司在本案之前以相同的当事人、相同诉讼请求、相同事实提起诉讼，但该案因与修水巨通其他股东起诉的本案讼争股权转让协议无效的案件，在案件事实、当事人上相同，诉讼请求亦为了对抗已有的诉讼，系重复起诉，所以，一审法院驳回了稀土公司的起诉。但在一审法院驳回稀土公司起诉后，修水巨通其他股东自行撤回了起诉。在修水巨通其他股东撤回起诉后，稀土公司再次起诉，因没有了前述案件，不存在重复起诉的问题，所以稀土公司的起诉符合民事诉讼法规定的起诉条件。修水巨通认为稀土公司不能再起诉的抗辩没有法律根据。

综上所述，一审法院认为，《股权转让协议》各方当事人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，本案股权转让按约已成交。稀土公司的部分诉讼请求成立，应予支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条及《中华人民共和国公司法》第七十一条、第七十三条的规定，判决：1.确认稀土公司、修水巨通、江西巨通于2013年9月5日签订的《股权转让协议》为有效合同；2.确认稀土公司享有江西巨通48%股权；3.驳回稀土公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4569079.44元，由修水巨通负担。

本院二审中，除修水巨通对一审判决查明事实中第1点“出让方修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通中的48%股权”持有异议，认为股东叶莲花、黄宁在《股东会决议》上签字是基于相信该协议的目的是提供担保而非转让股权之外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

修水巨通提交以下新的证据：证据1：厦门钨业股份有限公司（以下简称厦门钨业）、厦门三虹、江西巨通主要股权关系图，拟证明稀土公司、厦门三虹、厦门钨业、江西巨通在本案中是共同利益方和一致行动人；2.《世界最大钨矿诞生记》，拟证明江西巨通名下的武宁县大湖塘钨矿已探明储量为106万吨，案涉股权潜在价值在1000亿元以上；3.《福建省稀有稀土（集团）有限公司关于要求召开江西巨通公司股东会的函》，拟证明稀土公司对外声称厦门三虹、厦门钨业系其一致行动人；4.厦门钨业基本情况介绍，拟证明厦门钨业钨精矿原料缺口达40000吨；5.《关于收购江西巨通32.36%股权关联交易的公告》，拟证明稀土公司、厦门三虹、厦门钨业与昆山海峡发展基金（有限合伙）作为一致行动人的行为和目的是通过最大限度取得江西巨通的股权，从而为厦门钨业创造持久稳定的原料基地；6.刘典平证人证言，拟证明2012年修水巨通与案外投资人中航投资控股股份有限公司达成协议，以21亿元收购修水巨通持有的江西巨通35%股权，后被厦门三虹不当阻挠未果，刘典平不认可稀土公司委托出具的《评估报告》，稀土公司嗣后对江西巨通进行增资扩股未经全体股东同意；7.黄宁证人证言，拟证明其代表江西巨通的股东之一武宁天力实业有限公司在《股东会决议》上签字系出于担保目的，不认可稀土公司委托出具的《评估报告》，稀土公司嗣后对江西巨通进行的增资扩股亦属非法；8.叶莲花证人证言，拟证明其代表江西巨通的股东之一江西卓新矿业有限公司在《股东会决议》上签字系出于担保目的，不认可稀土公司委托出具的《评估报告》，稀土公司嗣后对江西巨通进行增资扩股亦属非法；9.叶楠证人证言，拟证明厦门三虹、厦门钨业以不允许召开董事会的方式干预江西巨通经营管理；10.划款指令书11份，拟证明案涉8亿元借款资金来源于稀土公司的自有资金，资金去向受稀土公司控制并未用于偿还修水巨通的债务。二审庭审中，经修水巨通申请，黄宁、叶莲花、叶楠三位证人出庭作证，当庭陈述证言与修水巨通提交的书面证人证言一致。黄宁、叶莲花同时亦均认可《股东会决议》上其签名的真实性。

稀土公司发表质证意见称，不认可证据1、证据2、证据4、证据6、证据7、证据8、证据9的真实性、合法性和关联性。认可证据3、证据5、证据10的真实性、合法性和关联性，但不认可修水巨通的证明目的，其中证据3《福建省稀有稀土（集团）有限公司关于要求召开江西巨通公司股东会的函》所载“我司一致行动人”是指福建省潘洛铁矿有限责任公司，而非厦门三虹、厦门钨业，该函件可证明稀土公司已积极行使股东权利，参与了江西巨通的经营管理；证据5《关于收购江西巨通32.36%股权关联交易的公告》，可证明稀土公司的真实意思表示即为收购案涉股权，并对股权价值进行了评估；证据10划款指令书上载明付款人名称为修水巨通，签章处除有修水巨通的财务专用章外，还有黄宁作为经办人签字，所载款项的支付均系修水巨通自行确定付款对象和金额，修水巨通向江西巨通、稀土公司、福建联合信实律师事务所支付的几笔款项，均在修水巨通与稀土公司签订的《担保与反担保协议》第1.2条中有明确约定。

江西巨通对修水巨通提交的新的证据的质证意见，同稀土公司。

稀土公司提交江西省九江市中级人民法院（2016）赣04行终13号行政判决书作为新的证据，拟证明案涉股权已依法变更登记至稀土公司名下，该变更登记的合法性已经生效法律文书确认。

修水巨通发表质证意见称，该份行政判决书所涉事项是股东变更登记行为合法与否，与本案中股权转让的性质及当事人所应承担的法律责任无涉。

江西巨通认可稀土公司所提交新证据的真实性、合法性和关联性。

本院对修水巨通提交的证据3、证据5、证据10予以采信；对证据1、证据2、证据4，因与本案不具关联性，不予采信；对证据6，因刘典平作为修水巨通的法定代表人与其证人身份冲突，不予采信；对证据7、证据8、证据9所涉黄宁、叶莲花、叶楠三位证人证言，结合全案证据综合判断。对稀土公司提交的江西省九江市中级人民法院（2016）赣04行终13号行政判决书，因与本案所涉民事法律关系不具有关联性，不予采信。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定；2.稀土公司能否取得江西巨通48%的股权；3.江西巨通是否应列为本案二审被上诉人。

（一）关于案涉《股权转让协议》的性质和效力应如何认定的问题

1.关于案涉《股权转让协议》的性质

修水巨通上诉称，《股权转让协议》的性质为担保合同，修水巨通转让股权的目的系向稀土公司提供反担保，由稀土公司就修水巨通所负债务向中铁信托提供质押担保和连带责任保证。修水巨通在依约偿还债务后有权解除《股权转让协议》，将所涉股权回复至其名下。稀土公司则辩称，《股权转让协议》的性质为股权转让，协议条款内容、股权变更登记及其已经实际行使股东权利等事实均可佐证。

本院认为，就立法例考察，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式。我国经济活动和担保实务中亦多有运用。2015年9月1日施行的《******关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条关于“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，系在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整。

本案中，修水巨通与稀土公司之间关于《股权转让协议》是担保合同抑或股权转让的性质之争，系让与担保司法认定中的常见争议。通常所谓的让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。作为一种权利移转型担保，让与担保是以转让标的物权利的方式来达成债权担保的目的，包含让与和担保两个基本要素。这两个基本要素的存在，使得司法实践中对让与担保的定性争议集中在担保抑或转让的性质之争上，存在着区分困难。本院认为，案涉《股权转让协议》在性质上应认定为让与担保。理由如下：

第一，稀土公司与修水巨通之间存在债权债务关系。2013年9月5日，修水巨通与稀土公司签订《股权转让协议》，该协议第2.3.1条“背景情况”约定，中铁信托与修水巨通签订《借款合同》，向修水巨通提供8亿元的融资贷款；为担保修水巨通履行《借款合同》项下的义务和责任，稀土公司与中铁信托签订《质押合同》《保证合同》，向中铁信托提供股权质押担保和连带责任保证；同时，修水巨通、刘典平、邹蕻英与稀土公司签订《担保和反担保协议》，向稀土公司提供反担保。前述所涉协议均已签订并实际履行，稀土公司作为修水巨通所负借款债务的担保人及反担保权人，对修水巨通享有将来债权。如修水巨通将来未依约偿还借款债务，稀土公司作为担保人承担担保责任后，对修水巨通享有追偿权。需要指出的是，虽该债权系具有不特定性的将来债权，但在让与担保的设定中，被担保债权不以已经存在的现实债权为必要，将来变动中的不特定债权，亦可成为担保对象。

第二，债务人修水巨通与债权人稀土公司之间具有转让案涉股权的外观。《股权转让协议》标题中采用了“转让”的用语，并在第2条、第3条、第4条分别约定了转让安排、转让价款和变更登记等事项。2013年9月5日，修水巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意转让其在江西巨通的48%股权。同日，江西巨通作出《股东会决议》，全体股东一致同意修水巨通的股权对外转让，其他股东书面确认放弃优先购买权。虽修水巨通上诉主张，其股东在《股东会决议》上签字，目的系出于提供担保而非转让，但并未否定《股东会决议》上签字的真实性。2013年9月6日，目标公司江西巨通完成股权变更登记，案涉48%股权变更登记在稀土公司名下。案涉股权转让，在转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。

第三，案涉股权虽已变更登记至稀土公司名下，但该转让系以担保债权实现为目的，稀土公司作为名义上的股权受让人，其权利范围不同于完整意义上的股东权利，受担保目的等诸多限制。（1）案涉股权转让与借款债务是否清偿、担保责任承担与否密切关联。《股权转让协议》第2.3.1条约定，该协议应与《借款合同》《质押合同》《保证合同》以及《担保与反担保协议》作整体考量。（2）案涉股权转让附有解除条件，无论条件满足与否，均有目标股权回复至修水巨通名下的可能。《股权转让协议》第2.3.2条、第2.3.3条约定，案涉股权转让附有解除条件，在修水巨通按时足额向中铁信托清偿了《借款合同》项下的债务，未发生稀土公司为修水巨通承担质押担保责任或保证责任的情况，修水巨通向稀土公司按时足额付清了《担保与反担保协议》项下的担保费，且《担保与反担保协议》及其附件所述应付款项本息已经付清时，修水巨通、稀土公司均享有合同解除权，将目标股权恢复至本协议生效之前的状态。在上述解除条件未满足时，稀土公司作为受让人仍有权要求终止或解除本协议的全部或者部分内容，其拒绝受让目标股权的，修水巨通应返还相应转让价款，并清偿所欠相应债务。（3）案涉股权转让价款受合同是否解除、稀土公司是否承担保证责任代为清偿借款本息等因素影响，并未确定。《股权转让协议》第3.1.1条、第3.1.2条约定，案涉股权的转让价款在协议签订时并未确定，须待修水巨通未清偿债务、合同解除条件未满足，且稀土公司决定受让目标股权后，委托具备资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估。且评估价值并非就是目标股权的转让价款，尚需依据评估价值是否超出10亿元、稀土公司是否代修水巨通垫付《借款合同》项下利息等情形予以确定。（4）稀土公司作为受让人，其股东权利的行使受到诸多限制。《股权转让协议》第2.3.4条约定，在合同解除条件满足与否之前，目标股权对应的未分配利润不作实际分配；第4.3条约定，协议生效后，目标公司的高级管理人员中原由修水巨通委派、推荐或者选任的人士，暂时保持不变，在修水巨通未清偿债务、合同解除条件未成就且稀土公司选择受让股权后，才改由稀土公司依其持股比例选派。

综上，《股权转让协议》在转让目的、交易结构以及股东权利等方面，均具有不同于单纯的股权转让的特点，其权利义务内容及实际履行情况，符合让与担保的基本架构，系以股权转让的方式实现担保债权的目的，其性质应认定为股权让与担保。

2.关于《股权转让协议》的效力问题

修水巨通上诉主张，《股权转让协议》名为转让实为担保，各方当事人具有通谋的虚伪意思表示，应为无效。稀土公司辩称其真实意思表示即为股权转让，《股权转让协议》合法有效。

本院认为，对让与担保效力的质疑，多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑，已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释，前述《******关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，即属对让与担保的肯定和承认；而回避流质契约条款可能发生的不当后果，亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效，应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。就现行法律规定而言，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”该条规定并未将单纯的通谋虚伪意思表示列为合同无效的法定情形。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条则规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”根据该条规定，如当事人之间存在通谋的虚假意思表示，基于该虚假意思表示实施的民事法律行为应为无效。由此，让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。

本案中，《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项，江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议，案涉股权亦办理了变更登记手续，具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言，拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保，但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构，不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示，其据此主张《股权转让协议》无效，于法无据。且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款，不违反流质条款的禁止性规定。故，《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保，形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。

（二）关于稀土公司能否取得江西巨通48%的股权的问题

修水巨通上诉主张，稀土公司恶意阻却《股权转让协议》解除条件的成就，应视为该条件已成就，其有权解除该协议。稀土公司委托出具的《评估报告》严重低估案涉股权价值，嗣后对江西巨通进行增资扩股亦属非法，不能取得江西巨通48%的股权。稀土公司辩称，稀土公司已代修水巨通清偿了9.2亿元债务，《股权转让协议》约定的解除条件不能成就。稀土公司依约委托资产评估机构对案涉股权价值进行了评估，并对价值差额部分另有处理，稀土公司能够取得现已登记在其名下的江西巨通48%的股权。

本院认为，修水巨通虽上诉主张稀土公司具有恶意阻却《股权转让协议》解除条件成就的行为，但并未提供充分证据予以证明，不能成立。修水巨通未能依约清偿债务，不享有解除协议、使目标股权回复至其名下的权利。需要指出的是，虽江西巨通48%股权已在2013年9月6日变更登记至稀土公司名下，但此时的变更登记仅具让与担保设定中的权利转移外观，无论依据《股权转让协议》的约定抑或让与担保制度的基本原理，稀土公司享有完整意义上的股权，尚待所担保债权的清偿状态以及让与担保的实现方式而确定。一般而言，让与担保有归属清算型和处分清算型两种实现方式，前者指让与担保权人将标的物予以公正估价，标的物估价如果超过担保债权数额的，超过部分的价额应交还给让与担保设定人，标的物所有权由让与担保权人取得；后者指让与担保权人将标的物予以拍卖、变卖，以卖得价金用以清偿债务，如有余额则返还给债务人，具体采取何种实现方式，可由当事人依意思表示一致选择。《股权转让协议》第2.2.2条、第2.3.3条、第3.1.1条、第3.2.2条约定，若修水巨通未依约清偿债务、解除条件未满足的，稀土公司有权选择实际受让全部或部分目标股权，并指定具备相应资质的资产评估机构对目标股权价值进行评估，从而确定股权转让价款，在比较股权转让价款和稀土公司代偿债务金额的基础上，双方本着多退少补的原则支付差额。上述约定表明，案涉让与担保的实现方式即为归属清算型。根据本案已查明事实，借款合同履行期间届满后，修水巨通无力偿还债务，稀土公司已代偿本金及利息总金额为918444444.43元。《股权转让协议》解除条件未满足，稀土公司在有权并已实际决定受让全部目标股权，并依约指定资产评估机构出具《评估报告》、对股权价值进行了评估的基础上，能够取得江西巨通48%的股权。至于《评估报告》是否依据《股权转让协议》约定确定评估基准日、是否完整考虑江西巨通及其下属公司的价值、是否客观体现所涉矿产资源储量，属评估结果及因此而确定的股权转让价款是否公平合理的问题。鉴于稀土公司在本案中的诉讼请求主要为要求确认《股权转让协议》及其项下的股权转让合法有效，其因此享有江西巨通48%的股权，修水巨通亦未就股权转让价款提出反诉，故该问题不属于本案审理范围，不足以影响稀土公司取得江西巨通48%的股权。修水巨通可就股权转让价款问题另诉处理。

（三）关于江西巨通是否应列为本案二审被上诉人的问题

江西巨通述称，其在原审中的地位为无独立请求权第三人，一审判决亦未判令其承担民事责任，不应列为本案二审被上诉人。

本院认为，《******关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”基于权利义务对等原则，江西巨通作为未直接承受第一审判决中权利义务的无独立请求权第三人，不应列为被上诉人。且修水巨通在二审中亦未请求江西巨通承担民事责任，故对江西巨通应按原审诉讼地位予以列明。

综上所述，修水巨通的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决关于《股权转让协议》的性质认定虽有说理不足之处，但实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4569079.44元，由修水县巨通投资控股有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 王展飞

审 判 员　 郭清国

审 判 员　 周伦军

二〇一八年十一月二十一日

法 官 助 理 刘牧晗

书 记 员 陈则羽

来源：******、民商案例参阅