最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪”，但对于该条款的准确把握需要从盗窃数额、次数、手段、后果、主观恶性、被害人意见等方面综合考虑，认真落实少捕慎诉，做有温度的执法者，全过程发挥检察监督作用。

基本案情

2020年9月初，朱某在家中打扫卫生时，将其公公张某某放在卧室的银行存折偷走，于2020年9月至11月先后用该存折在银行ATM机取款共计13.5万元，用于偿还网贷和借款。

2020年11月，朱某主动投案。2020年11月17日，被害人张某某收到退赔款并谅解朱某。

近亲属盗窃，一般不认为是犯罪

2020年11月，武汉市公安局武汉经济技术开发区分局提请审查逮捕犯罪嫌疑人朱某涉嫌盗窃罪一案。武汉经济技术开发区人民检察院承办人询问了被害人，其愿意对犯罪嫌疑人朱某表示谅解，请求不追究她的刑事责任。

承办人认为犯罪嫌疑人朱某盗窃近亲属财物，数额巨大，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，涉嫌盗窃罪。但其系初犯、偶犯、自首，已退赔并取得被害人谅解，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，一般不认为是犯罪，决定不批准逮捕。

武汉经济技术开发区人民检察院向公安机关发出《要求说明立案理由通知书》。区公安分局回复认为，朱某盗窃数额巨大，且盗窃目的是用于偿还赌债，有赌博恶习，具有社会危险性，应当立案追究刑事责任，且有逮捕必要。区检察院审查认为公安机关立案理由不成立，并向公安机关发出《通知撤销案件书》。

典型意义

一、准确适用司法解释，以司法实践促理论完善

根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”。这就意味着，一般盗窃罪的构成要件不完全适用于近亲属盗窃，如果行为人盗窃近亲属财物但获得谅解，那么即使其行为已达到一般盗窃罪所规定的定罪标准，仍可能不做犯罪处理。但该条款对上述情况又未作绝对性规定，只是规定一般可以不认为是犯罪，并且未列明不认为是犯罪的具体情形，这就导致司法实践在如何理解这一规定，究竟何种情况属于“一般可以不认为是犯罪”的情形上存在争议。

根据我国刑法总则第十三条的规定，只有“情节显著轻微危害不大的”才不认为是犯罪。刑法分则及司法解释的规定应当与刑法总则一致，因此，在认定近亲属盗窃案 “一般可以不认为是犯罪”的情形时必须以刑法总则第十三条的规定为标准，故认定哪些情形属于“情节显著轻微危害不大的”，是区别近亲属盗窃案中罪与非罪的核心标准。应当从盗窃数额、盗窃次数、盗窃对象、盗窃手段、盗窃后果、行为人的主观恶性等方面综合进行分析判断。目前已有学者就应当追究刑事责任的具体情形进行了分析，可在实践中作为参考，总结下来主要有以下几种观点：

1、曾因盗窃受过刑事处罚或者劳动教养或者两次以上行政处罚的；

2、多次盗窃家庭成员或者近亲属财物的；

3、盗窃数额巨大，挥霍浪费，无法追回，给家庭成员或者近亲属造成重大损失的；

4、以危险性、破坏性手段盗窃家庭成员或者近亲属财物，导致家庭成员或者近亲属人身受到严重威胁、财产受到重大损失的；

5、被盗窃的家庭成员或者近亲属是残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的；

6、盗窃家庭成员或者近亲属财物用于吸毒、赌博或者从事其他犯罪行为的；

7、因盗窃导致家庭成员或者近亲属死亡、精神失常或者其他严重后果的。

上述内容对司法实践有一定指引意义，有利于帮助理解“一般可以不认为是犯罪”的情形。因此，建议司法解释将“一般可以不认为是犯罪”的情形具体化，以增强法律条文的明确性和可操作性。结合本案，涉案金额虽为13.5万元，但案发后朱某家属已经代为全额退还给被害人，且被害人强烈要求不再对朱某进行追究。综合朱某为自首、初犯、偶犯、无违法犯罪记录，且经调查了解再犯罪的可能性较低，无社会危险性，因此，可以适用上述司法解释，不认为是犯罪。

二、充分听取被害人意见，做有温度的执法者

本案中被害人张某某是犯罪嫌疑人朱某的公公，经询问，张某某强烈要求不再追究朱某的责任，希望能够维护朱某的家庭完整，并且朱某还有两个孩子需要抚养，希望能给她一个改过自新的机会。承办人充分听取了被害人的意见，坚持少捕慎诉，认定朱某不是犯罪。检察官在办案中不能仅仅满足于对法律条文的机械适用和冰冷理解，而忽略法治的人权保障内涵，忽视执法对象的冷暖疾苦。要以更强的执法司法能力、更高的政策理论水平、更实的责任担当作为，从当事人和人民群众的感受出发想问题，具体案件具体分析，要把握好法理与情理的统一，情同此心、换位思考，既体现法律的刚性和力度，也展现法律的柔性和温度。

三、依法开展撤案监督，及时提出监督意见

在办理批捕案件过程中，检察机关要充分发挥法律监督职能作用，把好罪与非罪的第一道关口。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条、《人民检察院刑事诉讼规则》第五百六十条规定，在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；人民检察院要求公安机关说明不立案或者立案理由，应当书面通知公安机关，并且告知公安机关在收到通知书七日以内，书面说明不立案或者立案的情况、依据和理由，连同有关证据材料回复人民检察院。人民检察院认为公安机关立案理由不能成立的，应当通知公安机关撤销案件。本案在办理中先同公安机关就立案理由进行了充分沟通，无法达成一致意见后，依法作出不批准逮捕决定，经由市级人民检察院复核后维持原决定，区检察院依法开展了撤案监督，要求公安机关撤销案件，充分发挥法律监督的职能作用。

来源：法治日报