农民工，又称外来工、民工，是指为了工作从农村移民到城市的人员。2023年4月28日，中国国家统计局发布的《2022年农民工监测调查报告》显示，2022年中国农民工总量29562万人，比2021年增加311万人，增长1.1%,半数以上农民工在第三产业就业。

活跃在城市的农民工是一道靓丽的风景线，但他们大多数出现在建筑工地或其它赃乱差的地方，并且很多时候，他们的权利受到侵害却得不到保障。特别是在建筑工地受伤后，能否按照工伤标准进行理陪的问题更是突出。本文就此问题搜集整理了一些观点，以供读者参考。

一、建筑施工企业违法将自己承包的工程交由自然人施工，自然人因工伤亡的，可以申请工伤认定。

2005年，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

《人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”。

最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

从上述有相关司法解释中可以看出，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

最高人民法院在（2021）最高法行再1号（最高人民法院指导案例191号）行政判决认为：“一、建安公司应作为承担工伤保险责任的单位。

作为具备用工主体资格的承包单位，既然享有承包单位的权利，也应当履行承包单位的义务。在工伤保险责任承担方面，建安公司与梁某某之间虽未直接签订转包合同，但其允许梁某某利用其资质并挂靠施工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号，以下简称《人社部工伤保险条例意见》）第七点规定以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（以下简称《工伤保险行政案件规定》）第三条第一款第四项、第五项规定精神，可由建安公司作为承担工伤保险责任的单位。

二、建安公司应承担梁某某的工伤保险责任

英德市政府和建安公司认为，根据法律的相关规定，梁某某是不具备用工主体资格的‘包工头’，并非其招用的劳动者或聘用的职工，梁某某因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。对此，最高人民法院认为，将因工伤亡的‘包工头’纳入工伤保险范围，赋予其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人社部工伤保险条例意见》第七点规定、《工伤保险行政案件规定》第三条规定，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

其次，将‘包工头’纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）、《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件精神，要求完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括‘包工头’在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

再次，将‘包工头’纳入工伤保险对象范围，符合‘应保尽保’的工伤保险制度立法目的。《工伤保险条例》关于‘本单位全部职工或者雇工’的规定，并未排除个体工商户、‘包工头’等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是工伤保险制度的建立本意，还是工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将‘包工头’排除在工伤保险范围之外。‘包工头’作为劳动者，处于违法转包、分包等行为利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。‘包工头’因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将‘包工头’纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将‘包工头’等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

最后，‘包工头’违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。根据社会保险法第一条、第三十三条规定，工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为‘包工头’违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。”

二、超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，就当适用《工伤保险条例》。

最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例”请求的答复》( [2010]行他字第10号)

山东省高级人民法院：

你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉的请求》。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　此复。

《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）

江苏省高级人民法院：

你院（2012）苏行他字第0902号《关于杨通诉南京市人力资源和社会保障局终止工伤行政确认一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

同意你院倾向性意见。相同问题我庭2010年3月17日在给山东省高级人民法院的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用 ＜工伤保险条例＞请示的答复》（[2010]行他字第10号）中已经明确。即，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　此复。

　　二○一二年十一月二十五日

对于超过法定退休年龄，但已依法享受新型农村社会养老保险待遇、未按项目参加工伤保险的农民工，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条第二款：用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。根据该规定，取得城镇职工基本养老保险的离退休人员因工受伤能够认定为工伤。

对于超过法定退休年龄，已依法享受新型农村社会养老保险待遇，但按项目参加工伤保险的农民工，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》[人社部发(2014)103号]明确，建筑施工企业对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险；建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，作为不可竞争费，不参与竞标，并在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工；职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料等。

因此，因工受伤的农民工即使达到一定年龄，享受了农村养老保险待遇，也不应成为限制其享受工伤保险待遇的理由。

四川省攀枝花市中级人民法院在（2020）川04行终33号行政判决书中认为：“关于上诉人元宝山公司提出其与卿兴美并未形成劳动关系，而是劳务关系，因此不应当认定工伤的理由。参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复对用人单位是否与务工农民建立劳动关系或劳务关系未作界定，故本案中，元宝山公司与卿兴美是否建立劳动关系不影响对卿兴美的工伤认定。元宝山公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人元宝山公司认为第三人卿兴美享受的是农村养老保险而不是城镇居民养老保险待遇，卿兴美不符合《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（二）第二条所限定的‘达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇’的情形，不应当由用人单位承担工伤保险责任的理由。对此本院认为，该条文所载‘未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇’系选择并列的文义，并非需要同时满足的条件，而且法律行政法规并未禁止使用超过法定退休年龄的进城务工农民，本案元宝山公司已实际聘用卿兴美，按照该意见第二条规定的精神，元宝山公司应当承担工伤保险责任。因此，元宝山公司的该上诉理由本院不予支持。”

三、农民工在工地施工中受伤，即使农民工与包工头就赔偿达成了赔偿协议，其仍然可以向劳动仲裁机关申请工伤认定，并有权要求补齐工伤待遇应赔而少赔的部分。

最高人民法院在（2020）最高法行再118号行政判决书中认为：“《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，东锐公司将承包的“一村山庄宴会厅”等工程分包给不具备用工主体资格的谢耀坤，谢耀坤聘用的周祖华从事承包工程时受伤，周祖华以东锐公司为用工单位申请认定工伤，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，符合法律规定。

东锐公司不服，申请行政复议。东莞市政府以周祖华已领取了谢耀坤支付的损害赔偿款，其因工作遭受的事故伤害已获医疗救治和经济补偿，不再具有工伤认定所保护的权利为由，撤销了《认定工伤决定书》。本院认为，东锐公司与周祖华之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，周祖华在劳动仲裁机构认定其与东锐公司不存在劳动关系的情形下，对其能否要求工伤保险赔偿存在认识不足。而且，民事损害赔偿系周祖华在未进行伤残等级鉴定的情况下与谢耀坤调解达成，赔偿金额可能低于工伤保险赔偿金额。依法享受工伤保险待遇是劳动者享有的法定权利，东莞市政府仅以周祖华签订调解协议并领取损害赔偿款为由，撤销《认定工伤决定书》，可能损害周祖华的法定权利，应当予以纠正。需要说明的是，周祖华在认定工伤、鉴定劳动能力后，若实际获得的医疗费、损害赔偿款少于应当享受的工伤保险待遇，有权要求补齐。”

作者：李明君，自由法务工作者，曾在法院工作近三十年，主要从事民事审判和执行工作。微信联系方式：wxid_6deh1r2wvacp22

来源：法务之家

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