来源：第五期实务刑法论坛“数字经济时代著作权刑事保护实务”

时间：2023年4月20日地点：上海社会科学院

主办：中国刑法学研究会主办

案例材料

（一）深度链接的性质认定

【案例7】被告人段某某在互联网上设立名为“窝窝电影网”的视频网站，未经著作权人许可，利用视频“搜索爬虫”技术，针对各大知名视频网站的影视作品设置加框链接，为提高网站的知名度和被链影视作品的点击量，在网页内设置目录、索引、内容简介、排行榜等方式推荐影视作品，吸引用户点击播放，利用技术措施屏蔽权利人设置在部分影视作品上的片头广告，非法收取广告费用共计74万余元。法院经审理认为被告人段某某的行为侵犯信息网络传播权，构成侵犯著作权罪。

【案例8】华视聚合公司经合法授权取得涉案影视作品的信息网络传播权。思达云创公司提供链接服务，通过其提供的链接，用户可以进入“电影营”影视播放平台观看涉案作品。“电影营”平台是通过深度链接的技术手段将芒果TV网站中的涉案作品予以链接，实现在线播放服务。二审法院认为“电影营”平台、思达云创公司仅提供链接的行为不构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。

（二）构成犯罪的深度链接行为的罪名选择

【案例9】被告人吴某以营利为目的，先后注册了www.onlytvb.com等多个视频网站，在未经著作权人许可的情况下，在www.aigangju.com等盗版视频网站内搜索电视广播公司电视剧视频链接，采取解析播放等技术手段非法获取视频真实播放地址，再嵌入其租借的云服务器数据库内，通过上述视频网站向用户免费提供在线播放。其通过提供广告服务获利30余万元。经鉴定，上述由被告人吴某注册的视频网站内可供播放的盗版电视剧共计600余部，点击播放量达到4千万余次。法院经审理认为被告人吴某构成侵犯著作权罪。

【案例10】被告人王某某非法利用某软件的“自动切片上传”技术将热门影视剧集视频文件切割，分段上传至“图虫”APP服务器，并在其搭建的“皮特影院”网站提供播放链接，利用“图虫”APP服务器的宽带流量，供网络用户观看上述视频。被告人王某某通过在“皮特影院”网站投放广告收取广告费的方式非法获利5万余元，造成被害单位宽带流量费用损失共计39万余元。法院经审理认为被告人王某某构成非法控制计算机信息系统罪。

争议焦点

纯粹设置深度链接的行为是否构成侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采用何种标准？通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？

情况介绍

李霏飞

（上海市杨浦区人民检察院检察官）

针对深度链接的性质认定，存在两种观点：

第一种观点认为设置深度链接的行为属于信息网络传播行为（案例7）。主要理由：网络用户会认为设链网站传播了作品，设链行为对分散的盗版资源有聚拢、规模传播效应，这种传播极大损害了权利人、被许可网站的利益，深度链接他人作品造成的损失同信息网络传播他人作品所造成的损害相当。

司法实践中有观点认为，对于“通过信息网络向公众传播他人作品”，不应狭隘定性为作品提供行为，而是应当作广义的理解，既应该包括作品的初始提供行为，也应该包括提供作品以外提供各种网络服务的行为，如扩大作品的授权传播范围等，这也属于著作权法意义上的信息网络传播行为。

第二种观点认为设置深度链接的行为不属于信息网络传播（案例8）。主要理由：只有将作品上传或者通过其他方式“置于”向公众开放的服务器中的行为才能构成著作权法意义上的信息网络传播。信息网络传播需包含建立新的传播源这一特征。设链网站对作品的呈现不能独立存在，必须依靠被链网站的传播，当被链网站移除作品或者改变作品存储位置时，深度链接便不能实质呈现相应作品。

司法实践中有观点认为，包括深度链接在内的超链接是互联网的基本元素，如依据实质性替代标准等其他标准，目前公认的网络服务提供行为中，将有相当数量会落入信息网络传播权控制的范围，这一结果对网络用户以及互联网行业整体发展会造成较多负面影响。

针对构成犯罪的深度链接行为的罪名选择，存在两种观点：

第一种观点认为构成侵犯著作权罪（案例9）。主要理由：（1）在《刑法修正案（十一）》施行前，此种观点的依据在于，行为人主观明知自己未经作品著作权人许可，客观上通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传到服务器中，构成“通过信息网络向公众传播他人作品”。行为人通过广告联盟刊登收费广告，经用户点击、浏览其传播的影视作品产生广告费，牟取非法利益的目的极其明显，符合《刑法》规定的“以营利为目的”。而且，传播他人作品的数量、被点击数、非法经营额等也达到《刑法》和司法解释规定的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”的标准，达到侵犯著作权罪的入罪门槛。（2）在《刑法修正案（十一）》施行后，此种观点主张应当直接适用《刑法》第二百一十七条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定（《刑法修正案（十一）》新增项）。

第二种观点认为构成非法控制计算机信息系统罪（案例10）。主要理由：行为人通过技术手段非法获取他人作品并设置链接，对网络安全和秩序造成了破坏。行为人对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，情节严重，未造成系统实质性破坏或不能正常运行，但其行为触犯《刑法》第二百八十五条第二款之规定，应当以非法控制计算机信息系统罪追究其刑事责任。

与谈发言

郭大磊

（上海市杨浦区人民检察院第六检察部副主任）

各位嘉宾、各位领导，大家下午好！根据会议安排首先由我抛砖引玉，供后面各位嘉宾批评指正：

我分享的题目是“深度链接行为性质的定性思考”。深度链接是一把双刃剑，它既是当前网络环境下畅游互联网的重要途径，同时又是当前网络著作权侵权的主要方式之一。如何平衡好有效利用与制止侵权的关系，技术发展和权利保护的关系，以及条约义务与国内法规适用的关系，这是我们当前面临的重大的课题。司法实践当中争议比较大的问题就是深度链接行为是否属于“向公众提供”的行为，能否构成信息网络传播行为，进而能否构成侵犯著作权罪。对于这个问题我从两个层面与各位分享：第一，刑法与知识产权法关于深度链接行为的定性是不是应该保持一致。第二，深度链接行为是否构成信息网络传播行为的判定标准。

对于第一个层面，我认为刑法与知识产权法关于深度链接行为的定性应当保持一致。基于法秩序统一原理、行政犯违法性判断的从属性等角度，对信息网络传播行为的理解理应与知识产权法的理解保持一致。否则，若刑法与知识产权法对同一个概念的理解可以完全不同，那么刑修十一也就没有必要专门将“通过信息网络向公众传播”的行为规定进来，之前的司法解释也不会用将信息网络传播“视为”复制发行的表述。对于第二个层面，关于深度链接行为是否构成信息网络传播行为的判定标准，实践当中有十几种标准：服务器标准、传播源标准、用户感知标准、新公众标准、实质替代标准、专有权标准、新用户感知标准、实质呈现标准、法律标准、代码标准、间接提供标准、指示链接/提供链接二分标准、直接、完整、同质标准等。其中，服务器标准是实践中影响力较大的一个标准，该标准认为，将作品或者作品复制件置于服务器中进行传播才能构成信息网络传播，单纯提供深度链接的行为，仅仅提供了渠道而没有提供作品，因而不构成传播。不少学者举出了最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定作为服务器标准的佐证。该条文规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

服务器标准某种程度上是一个舶来品，最先提出服务器标准的是2007年美国的Perfect 10 v．Amazon案，该案中法院指出：“没有一份作品拷贝的被告人也无从传播一份作品的拷贝”，确立了服务器标准。然而，近几年来一些学者也开始反思服务器标准，一个重要的理由是，美国《版权法》只是规定要通过各种途径“展示”作品就可以了，而没有要求说一定要“拥有一份作品的拷贝”，相关国际条约，包括我国《著作权法》的规定也没有“拥有一份作品的拷贝”的要求。近几年一些美国的判决，也否定了服务器标准。比如2018年，美国一个法院认定在博客网页中加入一个嵌入式链接，使得在网页中能够直接显示被链网站上的图片，这一行为导致了被链作品的传播，属于我们这里所说的网络传播行为。在另一起判决中，法院举了一个例子对服务器标准进行了反驳，指出一个在影院中用自己手机对播放的电影进行直播的人的行为毫无疑问构成侵权，但该人却没有拥有这部电影作品的拷贝。在欧洲，深度链接行为始终被相关法院认为是信息网络传播行为，在2017年的两起案件中，欧洲的法院又进一步重申了之前的判断规则，确认提供链接的行为构成传播行为，并且提炼了构成传播行为的认定规则。

综合上面的这些因素，我认为可以考虑抛开服务器传播还是链接传播的纯技术角度的区分，而是从保护权利人经济利益的角度以及用户的视角界定深度链接行为的性质。由于深度链接为用户访问作品提供了直接通道，对用户获得作品起到了关键作用，应当认定为信息网络传播行为。这一认定也符合我国《著作权法》以及相关国际条约的规定。

有学者说，深度链接就像图书馆提供的图书索引，它只是提供了位置定位的信息，只不过更快、更有效率。我想说，确实，深度链接提供了位置信息，然而，更为重要的是，深度链接具有可点击性，只要一点击，就会开始作品传播的过程，用户就会获得作品，这与只提供位置信息而无法提供实体作品的图书索引有着根本的不同。深度链接不光只是图书索引，它还把书从书架上拿下来递到用户的手边，并翻到用户想看的那页，这种行为可以作为一种信息网络传播行为去认定。

谢谢大家。

李 勇

（江苏省南京市人民检察院研究室主任）

各位老师、各位专家，我从实务的角度谈谈对深度链接的看法：

我很赞同喻海松博士一个观点：解决网络犯罪要先搞清楚技术原理，然后再解决法律问题，我把这个称之为“技术从属性”，同时今天讨论的著作权犯罪又是行政犯，而行政犯又具有“行政从属性”，这样体现为双重的“从属性”。

第一，从技术从属性的角度而言，我们首先要知道深度链接到底是什么样的原理。链接本身是中立的技术，是互联网的底层技术。一般普通链接是有一个跳转，直接跳转到原网站，用户可以看到原网站，普通链接主要是信息定位和导航功能。和普通链接的信息定位和导航功能不同的是，深度链接并非仅仅提供“信息定位”或“导航”，而是将被链网站的网址嵌入其网页，在设链网页上点击链接后可直接打开被链网站的内容，客户端界面显示的是在设链网站中进行操作，使用户在不脱离设链网页的情况下获得被链内容，在设链网页中可以直接看到来自于被链网站的网页元素，使得设链网页的网络用户看不出图片的真正来源。这样会导致可能对原网站作品权益的损害问题。

我认为在刑修（十一）之后，对于此类案件原则上是要定侵犯著作权罪，但是需要进行类型化。司法实践中常见的是加框链接和盗链接。加框链接是对目标网页的页面进行了技术干预，分成几个独立区间，每一个区间是一个框，能够把原网站中包括广告的部分屏蔽掉。加框链接某种程度上扮演了作品传播者的角色，从技术上得出这个结论对于之后的定性分析非常重要。盗链接抓取原网站的视频地址进行播放的技术。盗链接就像强盗一样直接破开作品存储服务器上锁的大门，破解这道大门的方式就是破坏或规避原网站的技术保护措施。盗链接和加框链接相似之处都是用户能够在不脱离设链网页的情况下得到被链接网站的内容，区别在于盗链获取的是内容地址，而加框链接获取的是网页地址。从技术上可以认定盗链接和加框链接是一种传播的方式。

第二，从行政从属性的角度而言，知识产权犯罪的定性以违反前置行政法规为前提，很多都是空白罪状或者引证罪状，这样就不得不讨论《著作权法》当中的信息网络传播，这个有多种理论观点。民事审判领域主流的观点是服务器标准说。《著作权法》当中的第10条第12项规定“以有线无线的方式向公众提供，使公众在选定的时间地点获取作品的权利”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也做了列举规定。国内很多观点认为上述法律和司法解释采取了服务器标准说，认为提供行为实际上是指把作品首次传输到服务器当中。这就给深度链接的行为定性就产生了巨大的难题，因为深度链接不存在上传作品的问题，按照这个标准就很难定民事侵权，定罪就更没有前提和基础了。

但无论是司法解释还是实践，对于这一标准的理解有一个缓和的趋势。从域外的视角来看，德国有一个新的动向，即新公众标准说，是指如果深度链接之后会导致作品最初上传时所设想的公众范围扩大，扩大到其他新的公众来看，那就是一种侵权。国内也有民事判决比如“看片神器”案，放弃了服务器标准说。欧盟的最新判例也没有固守服务器标准说。可见，服务器标准说并非铁板一块。从这个角度来说我更倾向于放弃服务器标准说。

第三，刑法上如何分析和定性。刑法的定性要进行类型化，深度链接行为可以分为几种类型：（1）如果作品在原网站就没有设置任何限制，全网都可以自由观看，也就是说作品的权利人没有设限制，权利人的意志就是全网自由观看，这样深度链接相当于一个数据的归集，不存在犯罪问题。（2）原网站设定了相应的技术措施，限制访问，比如必须是会员、必须要充值，而深度链接通过规避或者破坏技术保护措施的方式，导致侵权，情节严重，有营利目的的情况下构成侵犯著作权罪。原因是因为这一行为违背了作品的权利人的传播控制意志，形成独立传播，并且损害了权利人的利益。（3）原网站初始上传的作品本身就是一个盗版作品或者侵权作品，深度链接会涉及到二次侵权的问题，具有营利目的情节严重的构成侵害著作权罪。

需要说明的是上述（2）（3）两种行为，我认为是一个正犯行为，因为在技术上是一个独立的传播行为，不需要借助共犯甚至片面共犯来定性。

最后，我想强调，对著作权来说“没有传播就没有商业利益，没有商业利益就没有权利人”。传播和利益是著作权的核心。所以虽然需要技术从属性，但不能完全受制于技术逻辑，要考虑实质法益。法律是为了保护利益的，最终保护作品的传播控制意志和作品的利益。当深度链接侵害了这种法益，法律就应该予以保护。法律规范并非简单地技术逻辑，更需要考虑背后所保护的利益。

谢谢大家。

黄伯青

（上海市第二中级人民法院研究室主任）

各位领导、各位同仁，大家下午好，这次研讨我想和大家分享的是五个问题：

第一个问题，深度链接是否侵犯信息网络传播权的民事判断标准。现在民事审判实务中主流观点是服务器标准，除此之外还有用户感知标准、实质呈现标准、实质替代标准、法律标准。这些标准的争议背后体现的是司法裁判中的价值平衡问题，我个人是很同意服务器标准的。因为知识产权的立法初衷是在保护各种知识产权权利人合法权益的同时，兼顾保障社会公众的利益（即整个社会对知识产品的有效利用），而其他标准在某种意义上来说扩大了打击信息网络传播权的范围。

第二个问题，根据服务器标准界定民事侵权行为。有三种类型的民事侵权类型：（1）深度链接的作品如果是经过著作权人许可的，在正规网站上上载的合法的作品，这种行为是不构成侵权的，但有可能构成不正当竞争。（2）如果深度链接的作品是经权利人许可的，但是被链接的网站做出了技术性保护措施的，去避开或者破解这种技术措施的，就构成侵权。（3）深度链接的作品未经著作权人许可，本身链接的网站就是侵权的，上载的作品都是非法的，这个情况下构成间接的侵权。

第三个问题，深度链接行为在刑事审判当中的司法实践的判断标准。目前在刑事审判中对于深度链接行为的标准到底怎么样定义、阐述、分析它，并没有做过多的展开。这说明其实刑事审判当中对于信息网络传播权的判断标准是不一样的，刑事审判中对信息网络传播的定义是“通过向公众传播”，这显然是一个扩大解释。因此实际当中出现了刑事判断和民事判断的内涵、外延不一致，冲突之处就成为了很典型的刑民交叉问题。我认为，犯罪行为与侵权行为应在保持具体概念内涵和外延一致性的前提下进行对接，深度链接的行为是否属于信息网络传播权的刑事判断标准应该与民事审判保持一致。

第四个问题，刑事追责和民事侵权的关系。我个人认为刑事犯罪的判断应该以民事侵权为前提。技术是事实认定的基础，但是法律在做裁判的时候引领的是一种规则，这种规则背后考虑的是价值的平衡，如果法律尤其是刑法过于扩张，很有可能一定程度上会阻碍技术的发展和进步。刑事犯罪以民事侵权为前提的原因有三点：第一，二次违法性原理。第二，法治系统与原理。第三，三合一审判。关于此类知识产权案件我们进行三合一审判，当时主要目的就是为了解决这类案件出现刑事、民事、行政法律责任竞合的时候，裁判理念出现了对一些案件事实要素理解上的不一致，这也是改革的动因。

第五个问题，深度链接刑事规制边界。我们哪些行为可以作为刑事判断进行规制。首先作民事侵权判断，分析是否符合民事侵权的一般规则。如果认定构成侵权，再判断是否符合犯罪构成要件并足以认定构成犯罪；如果民事侵权不成立，就应当认定无罪。

我就讲到这里，谢谢大家。

李小文

（上海市人民检察院第四检察部副主任）

尊敬的各位领导、专家下午好，我向大家汇报一下我对这个问题的粗浅认识：

我的基本观点是：《刑法修正案（十一）》后深度链接行为的刑事规制有两个路径，一是适用217条第（一）项，即侵犯了信息网络传播权；二是在被链网站设置了保护措施的前提下，适用217条第（六）项，即破坏技术措施。且当被链网站系正版的情况下，对设链者直接认定为侵犯著作权罪的正犯。当被链网站亦系侵权的情况下，对设链者宜认定为共犯。

第一，纯粹设置深度链接行为构成侵犯信息网络传播权。案例7中的核心手段是利用了爬虫技术加框链接，而未经著作权权利人许可，利用爬虫技术爬取影视作品，通过加框链接的方式将作品呈现于自己设立的网站，进行交互式传播，屏蔽权利人信息，从而谋取非法广告收入，应该属于侵犯信息网络传播权。案例8的行为方式是“电影营”平台通过深度链接的技术手段将芒果TV网站中的涉案作品予以链接，实现在线播放服务。民事判决书中表述，“从被诉侵权行为的表现形式来看，直接向手机用户提供涉案影片在线服务的主体为‘电影营’微信公众号，思达云创公司只是为手机用户进入‘电影营’平台提供链接通道。思达云创公司在本案中未直接向手机用户提供涉案影片，故其行为应属于网络服务提供行为，而不属于内容提供行为”，显然该判决采取的是服务器标准。但我认为随着我们信息技术的发展，尤其是商业营利模式在变化的情况下，网络电影平台现在通过收取会员费、广告费成了主要营利模式的情况下，现实当中有越来越多的深度链接使用技术措施避开了将被链作品上传到服务器的环节，实质上侵害了著作权。并且互联网带来的强扩散和快速传播效应会极大地加重行为的危害和对著作权人的损失，应当认定为是侵犯了信息网络传播权。

第二，从刑事司法实务的角度看，是否构成侵犯著作权犯罪主要考虑是否符合犯罪构成要件。具体到深度链接，我们需要考虑三个方面的问题：（1）客观方面。考察是否符合信息网络传播行为的本质——信息网络传播行为的本质在于将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得。（2）主观方面。考察行为人是否具有侵权的主观故意和营利目的。（3）综合判断行为的社会危害性。即便定性上属于侵犯信息网络传播的行为，但是情节显著轻微，危害性不大的，不构成犯罪，此时可以通过民事或行政途径解决，避免刑事打击面过大。

解决了定性问题之后，就是罪名选择的问题。案例9中行为人非法获取的影视作品本身就是盗版产品，而且行为人获取影视作品后另外存储在自己控制的服务器，即便按照服务器标准的观点，无论民事还是刑事，均应认定该深度链接行为侵犯信息网络传播权，构成侵犯著作权罪。值得探讨的是第10个案例，和案例9的行为并非完全相同。首先行为人获取他人视听作品的手段利用的是自动切片技术，将作品进行分割，上传到自己能够控制的服务器，在自己搭建的网站提供播放链接供用户观看。这种行为模式和深度链接并不完全相同。而且案例10当中展现出来被害人是图虫APP，发现自己流量受损，后台发现点击量突然很高，造成宽带流量费用的损失。图虫APP不是影视作品的著作权人，受害原因是因为行为人非法利用了图虫APP宽带流量，造成宽带流量费用的损失，并非影视作品的著作财产权损失，所以我认为根据案件事实的表述认定为计算机犯罪没有不妥当之处。但需要指出的是，案例10中行为人非法获取热门影视作品并进行信息网络传播的行为并未被评价。案例10没有表述一些基础事实，比如是否经过了著作权人的授权、热门影视剧中是否存在一些公益片、是否存在国外影视作品且传播并不侵权等情况，而且涉案作品数量也不明确。但从定性来说，如果上述情况明确，且达到侵犯著作权罪的起刑点，可以考虑对这部分认定为侵犯著作权罪。

谢谢。

王 迁

（华东政法大学教授）

非常感谢主办方的邀请，让我有机会和大家一起探讨问题。深度链接是一个非常复杂的问题，我讲三个方面：

一、澄清几个误解

第一个误解，什么是“服务器标准”？服务器标准强调必须要形成新的传播源，让作品从这个传播源当中传出去，这个时候才能说这个行为是传播。初始传播肯定不是传播源，如果后续有人通过某种行为形成了新的传播源，使作品从中被传出，这个行为应当被认定为是一个传播行为。比如电视台转播其他电视台的节目，那就是一个新的传播源，当然是传播行为。而深度链接利用的是原来的传播源，深度链接不可能构成传播行为。最高人民法院就《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》答记者问中提到，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解。”这里存在的问题是将“服务器标准”当中的服务器视为几十万甚至上百万的商用服务器了，这是最典型的误解。所以对于P2P软件分享电脑中的作品，这种行为相当于把电脑变成一台服务器，让它成为新的传播源，让作品从这个传播源传出去，因此能够根据服务器标准认定P2P软件分享是构成信息网络传播行为的。

第二个误解，法律标准和其他标准的关系。法律标准与“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”、“新公众标准”等不是一个层次的问题。法律标准是原则，法律规定必须遵从，但对法律规定存在不同解释。

第三个误解，什么是对专有权利的侵权。民事上的标准是：第一，有没有实施受专有控制的行为。第二，这个行为有没有合理使用的免责理由。很多判决书认定深度链接是传播行为的时候列了一大堆理由，搭便车损害被链网站利益、导致混淆、替代访问、加工编辑等等。但是这些因素在民事判决当中考虑行为是不是侵害著作权的时候根本不应该列上去。比如美国确认服务器标准的著名案例“谷歌缩略图案”提出，版权法与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。

二、认定深度链接为直接传播行为的法律后果

如果认定深度链接是一个信息网络传播行为，后果是提供深度链接和上传是一回事。未经许可设深度链接和未经许可上传，法律定性上都是直接侵权，所以不问过错，不问被链作品是否侵权，不问是否破解技术措施。这个定性有普适性，适用于适用所有指向媒体文件的深度链接。我们法律学院有一位教授讲过一句话，“法律有但书，逻辑无例外”。举个例子，有一位老师要求学生在下课之后看几篇相关论文，贴出了这些论文的名称和所在的网页位置，这是一个深度链接，因为是媒体文件链接，用户一点击就可以在不跳转到对方首页的情况下直接在页面上弹出。该不该判这个老师行为是侵权的？一旦认定深度链接是传播行为，贴深度链接和把网站直接上传到网站上没有区别，不用考虑过错，不用考虑被链文章是否侵权。所以将未经许可提供指向媒体文件的链接都认定为构成侵权当然可以打击不正当链接，但也会打击任何提供作品的媒体文件完整网址的行为。这个后果对互联网发展来说太严重了。

三、如何合理进行规制

1.通过间接侵权和不正当竞争规制。如果提供深度链接指向的对象是他人未经许可上传的内容，同时涉链者有过错，毫无疑问是构成帮助侵权的，和上传者承担连带责任。如果有主观过错，违反商业道德误导用户，构成不正当竞争。

2.规避技术措施的定性。以腾讯为例，为什么用户要付费，要注册用户和密码，是因为这些网站有防火墙，设置了技术措施。而那些盗链者破解了这个技术措施，伪造了密钥，设置了深度链接，使用户可以通过点击链接在不付费情况下看，这个行为是非常典型的规避技术措施以及向公众提供规避手段。这种行为各国都被认定为是违法行为，而《著作权法》将其规定为侵权其实不是特别准确，严格来说是违法，独立的违法行为。既然是违法行为，它的认定就有特殊之处。哪怕这个技术措施不是权利人设置的，而是被许可人设置的，即使不是专有被许可人，权利人也是有诉权的。如果不认为提供深度链接是直接传播行为，而是规避技术措施而侵权，那在定性上就得以贯通了。所以拿刚才的例子而言，老师贴在网页上的深度链接指向都是其他网站已经公开传播的作品，这种情况下没有规避技术措施，也不是间接侵权，行为就不受《著作权法》任何专有权的规制，这是合法的行为。规避技术措施构成违法和入罪必须以故意为前提，《刑法》也是一样的。《刑法》修改的时候规定了故意避开技术措施，现在正在征求意见的司法解释也规定了故意规避、故意提供服务，指明须以故意为前提。现实中大部分涉及刑事的视频网站涉盗链的案子都是可以认定为规避技术设施，而不是认定为侵害信息网络传播权。

谢谢大家。

王艳芳

（华东政法大学教授）

非常感谢主办方的邀请，我主要是搞民事的，今天过来参加这个论坛非常有收获，也非常受启发。今天我看到大家多次提到了信息网络传播权的司法解释，也听到了一些对司法解释不是很清晰的理解。由于我在最高法院工作的时候刚好是这个司法解释的起草人，所以临时修改了发言的内容，从起草人的角度分享一下当时的考虑：

一、信息网络传播权司法解释的相关情况

1.司法解释有其自身逻辑体系。司法解释起草的时候有自身的逻辑，考虑到信息网络传播权这个领域的特殊性，需要充分考虑到这个领域的技术发展、商业模式更迭很快的特点，让司法解释具有前瞻性和开放性，这是起草司法解释的核心思想。在这个核心思想指导下，第一条确立了利益平衡的原则。为什么特别强调利益平衡的原则，因为这个领域非常特殊，变化也非常快，需要根据发展进行动态平衡的调整。第二条是对信息网络的界定。第三条界定侵害信息网络传播行为，列举了构成提供的方式，但并不等于只有列举的行为才构成提供。对于列举的行为，因提到了上传到服务器，有观点认为司法解释规定了服务器的标准，并且把服务器的标准视为司法当中主流的观点。但从起草人的角度而言这并不是当时的本意，司法解释本意是不以实践中所谓的“服务器标准”认定提供。第四条，直接侵权（共同侵权）与间接侵权的区分与转变。第五条，表现为网络服务但实质构成提供的认定为直接侵权，合理使用除外。第六条，直接侵权与间接侵权的区分。第七至十四条，间接侵权的判断。第十五、十六条，管辖和溯及力。

2.司法解释几个核心点：（1）摒弃实践中技术标准采用法律标准。该解释第三条，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”需要注意的是，并非仅有前款列举行为才构成提供，再次说明一下从起草人了解的情况，司法解释无以服务器标准认定提供之本意。第五条，“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。”司法解释并无实质替代或用户感知标准之意认定提供，司法解释本意是某行为达到了使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的作品的结果即认定为提供。

（2）区分为作品的提供行为与其他网络传播行为。提供行为有直接上传或视为提供行为，其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任一般对应网络服务提供行为。网络服务商的行为不等于网络服务提供行为，网络服务商既可能从事作品提供行为，也有也可能从事网络服务提供行为，从事作品提供行为有直接上传等直接提供行为，也有可能从事间接提供行为（分工合作）。

（3）直接侵权和间接侵权。直接侵权行为：其本质是未经许可擅自行使权利人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其信息网络传播权的控制。（例如通过盗链等破坏技术措施的方式改变权利行使主体和扩张其权利范围，即为对专用权的直接侵害）。间接侵权行为包括帮助、教唆，司法解释第七条规定了网络服务提供者的两种间接侵权行为，其一是教唆侵权行为，即网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为；其二是帮助侵权行为，即网络服务提供者明知或者应知其服务的网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

（4）在作品提供还是网络服务提供方面，当表现为作品提供而网络服务提供者认为其是提供服务时，司法解释把举证责任分配给网络服务提供者，由其举证证明其仅提供了网络服务。

二、对于链接问题的个人意见

对于深度链接的行为，不要限制在技术本身，而是要回归到行为本质，即是否是未经权利人许可，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得权利人的作品。如果达到了这样的效果，那就是提供行为。对于设置链接的行为，要分析怎么样进行链接的。如果权利人或经其许可的第三方直接把作品上传，没有采取任何保护措施，著作权像其他知识产权一样是私权利，上传到网上也就意味着允许别人通过设链互联互通。如果没有进行任何保护，对其设置链接是没有问题的；但如果破坏了权利人设置的禁止链接等相关技术措施，这就是有问题的；如果明知道或者应当知道被链接的作品侵犯他人信息网络传播权，仍然设链，则可能构成帮助侵权。

以上我对信息网络传播权司法解释相关问题的一些分享，请多多批评指正，谢谢。

魏昌东

（上海社会科学院法学所研究员、中国刑法学研究会理事）

非常感谢各位专家、各位领导欢聚在上海社会科学院法学研究所，上海社会科学院法学所刑法研究室在全国特具鲜明特色的就是加强对经济刑法的研究，而知识产权刑法恰恰就是经济刑法当中非常核心的部分。我就今天下午讨论的问题提出我自己的基本观点：

刑法均衡各种法益之间的关系，在前置法有效调整的情况下有限地使刑法介入到前置法律可能调整的范围之中，从而均衡社会对知识产权的需求以及知识产权对社会发展所带来的利益，这种利益的均衡恰恰就是将深度链接行为纳入刑法规制的范围当中所必须要高度关注的问题。

我发言的主题是“刑法评价深度链接行为的基本立场”，在这个基本立场的选择上我毫不隐晦地说我认为应当有选择地保护。这种有选择地保护前提就在于要准确判断法益损害的客观状况，采用实质判断的标准，准确界定刑法启动的条件是否已经具备。因此我们深入考量深度链接行为是否应由刑法介入的时候，应当进行行为类型化的分析，不能采用一刀切的方式。

在这个基本观点的基础上进一步地挖掘，刑法面对深度链接行为所应选择的实质标准究竟是什么。我的基本观点是，以侵权人或者以行为人自行支配性地实施传播行为作为刑法介入的实质判断标准。刑法是法益保护法，随着现代社会的到来，知识产权已经告别了传统的私权利的时代，而走入到公权和私权双源保护的时代，既是社会公共利益保护的对象，也是私权利的重要组成部分。因此对相关知识产权特别是著作权进行刑法保护的时候，我们必须同时兼顾二者作为刑法介入的前提和立场选择的根据。这个基本根据之上，著作权犯罪所侵犯的法益在于有效保护资本利益在著作权的生成、传播、分配和利益的交换过程当中宏观总体的关系。如果对于已经造成著作权的生产、分配、交换实质危害的行为，刑法没有给予必要的反应，那刑法就存在着非常严重的缺位。与此同时，我们确定公法损害的同时，也要考量著作权人的私权。只有将这两者有机结合起来，才能真正找到实质性的判断标准。

在此我想提出一个不成熟的想法：很多学者在研究深度链接行为的时候，对于信息网络传播权的界定大多引用的是《著作权法》第10条第12项，将著作权人的权利是否受到侵害作为刑法是否应当干预的前置法，在我看来这种引用可能存在着引用不当甚至引用错误的问题。著作权的犯罪绝大多数应该界定为行政犯，我们应该重点观察《信息网络传播权保护条例》以及《著作权法》第53条界定的侵犯信息网络权的行为。根据这样的行为判定，才能实质性地把握刑法要评价的对象不仅仅是简单的提供行为，而是通过提供使得著作权得到一定传播的行为，因此干预传播的行为可能受到刑法的评价。如果这种干预达到了侵权人、行为人自行支配性传播的层次和程度，此时刑法就有了介入的必要。

最后，我们想对知识产权司法解释征求意见稿提出三点期待：（1）从目前司法解释征求意见稿提出的入罪判断标准来看，依然存在着没有能够达到“便宜入罪、方便入罪”的标准。（2）实质判断上没有非常明晰。应当引入支配性传播的判断标准，和刑法修正案（十一）相协调。刑法修正案（十一）最根本的修正就是把原来的数额犯调整为情节犯，应当以新的非绝对数额犯支配的方式展现知识产权权益受到侵犯的情况。（3）刑法所保护的知识产权涉及到四种类型，但是不同的知识产权对社会发展的贡献显然是不一样的。目前征求意见稿采取对四种不同的知识产权采用基本等同的判断，我认为有必要进行调整，采取差异化的标准。

以上是我不成熟的观点和看法，不当之处请批评指正，谢谢。

刘 科

（北京师范大学刑事法律科学研究院教授）

首先需要说明的是，深度链接行为是否构成侵犯著作权罪，是存在重大分歧的。不但在实务界存在重大分歧，在学术界也存在重大分歧。以下是我个人的一些看法，有不足之处，还请各位专家批评指正：

关于材料中提到的第一个问题，即纯粹设置深度链接的行为是否侵犯信息网络传播权？刑事司法实践中侵犯信息网络传播权的认定应采取何种标准？

我的观点是，纯粹设置深度链接的行为，是否侵犯信息网络传播权，取决于侵犯信息网络传播权的判断标准。在这个问题上，有的学者采取服务器标准说，有的学者采取用户感知标准说，有的学者采取实质呈现说等等。采取不同的标准，就会得出不同的结论。当然，这个问题还值得进一步讨论。

具体到刑法中，侵犯信息网络传播权的认定应采用哪种标准？我现在倾向于采用实质呈现标准。主要理由是：信息网络传播行为不仅包括作品的提供行为，也包括作品的展示行为。在深度链接这种网络技术中，作品的展示行为与作品的提供行为发生了分离，而且作品的展示行为危害性更大。因此，对信息网络传播权侵权的判断标准，也需要与时俱进。

当然，这样的理解，会面临着比较大的疑问，需要进行适当的回应或解释。

第一个疑问是，这样的理解是否类推解释？

我认为，这不是类推解释。刑法中，我们一直反对类推解释，但坦率地说，类推解释与扩大解释并没有绝对的界限。一般来说，某种行为社会危害性越大，在对刑法术语进行解释的时候就会寻求其最为广阔的含义（距离核心含义越远），从而将这种解释方法视为扩大解释的可能性越大；社会危害性越小，在进行解释的时候就会在距离核心含义较近的范围内进行解释。当前，深度链接危害非常大，如果不加以处罚，视频行业将遭受灭顶之灾。因此，我倾向于作更为宽泛的解释。

第二个疑问是，这样的理解是否违背法秩序统一性原理？

我认为，这样的理解并不违背法秩序统一性原理。理由是：

所谓的法秩序统一性原理，并不是说“同一词语在同一法律文件中，在不同法律文件中，乃至于在不同的法律部门中通常应当作同一的意义理解和解释”。对于同一用语，适用刑法时既可作扩大解释，使该用语在刑法中的外延大于前置法；也可作限制解释，使该用语在刑法中的外延小于前置法。“行政犯要件的解释通常应当保持与行政法解释的一致性，但在特殊情况下，在满足合乎刑法目的性和符合国民可预测性的前提下，也应当允许对刑法中的同一用语作出不同于行政法规定的解释，这是由行政犯的构成特征所决定的”。

关于材料中提到的第二个问题，也即通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为构成何种罪名？

我的观点是，这里面可能存在比较复杂的犯罪竞合或者牵连的问题。

第一种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，存在刑法中的手段行为与目的行为之间的关系，应按照牵连犯的原理择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。也就是说，在侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪）之间，择一重罪从重处罚，或者数罪并罚。

第二种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，从刑法上看是一个行为，但同时触犯了侵犯著作权罪和非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），应按照想象竞合的原理，择一重罪定罪处罚。

第三种情况，如果通过非法手段获取他人作品、设置深度链接并上传至服务器的行为，同时也是侵犯著作权罪中的规避技术措施行为，那么，在《刑法修正案（十一）》施行之后，该行为不再独立构成非法控制计算机信息系统罪（或者其他计算机犯罪），而是和信息网络传播行为一起，共同构成侵犯著作权罪中的实行行为，按照侵犯著作权罪一罪定罪处罚即可。