微信聊天证据在诉讼中如何运用

作者：谢登科，吉林大学法学院教授。

来源：全文转载自“证据与刑辩论坛”微信公众平台。本文系由潘金贵教授主持、西南政法大学证据法学研究中心主办的“用证据说话”证据法公益讲堂第一讲实录。点击阅读原文获取讲座完整版实录。

大家晚上好！关于微信聊天证据的话，首先我们需要搞清楚微信聊天证据的证据种类是什么？我们国家的刑事诉讼法、民事诉讼法都规定了法定的证据种类。在刑事诉讼法中规定了八种证据，八种证据中就包括了电子数据，微信聊天记录是明确规定属于电子证据的。比如在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第十四条对电子数据进行了列举，其中就包括“通讯群组等网络应用服务的通信信息”。这里所谓的“通信信息”“通讯群组”等通俗来说就是包括微信类的证据，因此微信证据本质上还是属于电子数据。

另外，2016年两高一部出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《电子数据规定》）第一条第一款是对电子数据的概念进行了界定，第一条第二款则是做了一些具体的列举。从规定来看，我们可以说微信聊天也是属于电子证据的。需要注意的是，微信聊天证据在绝大多数情况下是属于电子数据的，但在少数情况下有可能属于言词证据，可能属于证人证言、被害人陈述或者犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。因为微信聊天程序可以对语音进行固定和记录，而在人与人进行沟通和交流的过程中，就有可能把证人证言，当事人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述或被害人的陈述固定下来，继而成为言词类证据。根据《电子数据规定》的第一条第三款的规定，即“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解等证据不属于电子数据。”这种言词类的微信聊天证据虽然有数字化、电子化的表现形式，但是这种数字化的表现形式只是对言词陈述内容的一种固定和保全，它在本质上仍然属于言词证据。

那么应该如何对电子数据类微信聊天和言词证据类微信聊天进行区分呢？实际上区分需要回归到《电子数据规定》的第一条第一款，第一条第一款实际上进行了概念的解释，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的数据。这个概念体现了电子数据的三个特征，第一个就是时间性特征，它要求电子数据必须是案发过程中形成的。第二个是形式特征，要求电子数据是以数字化形式存储、处理、传输的，第三个要求能够证明案件事实，这实际上是关联性的要求或者实质性要求。这三个特征中，能够体现作为电子数据的微信聊天与作为言词证据类的微信聊天之间区别的核心特征就是“在案件发生过程当中形成”这一时间特征，也就是需要根据证据的形成机理、形成方式进行探讨与区分。在案件发生的过程中，案件的相关信息、相关材料会散落到各个空间、物质或者数据当中。如果案件信息散落到实物当中，它有可能形成传统的实物证据，如果说案件信息散落到人的脑海当中，被人给看到了，记忆到了或者是感知到了，之后这个人陈述出来。即使说后期该陈述是以数据的形式来存储的，但是这个时候它仍然是属于言词证据。我们通常把现代社会称为信息网络社会，或者是数字经济时代，现在是存在着现实的物理空间和虚拟的网络空间这两种空间。当我们进行各种活动的时候，除了在现实物理空间中会碰到散落在物理空间的相关痕迹或者相关信息，在数据空间或者网络空间当中，也会碰到散落的相关信息或者痕迹，这个时候就会形成电子数据。所以“案件发生过程中形成”的特征实际上是区分电子数据和言词证据的核心特征。

在案件发生过程之中，事实的发生也包括案件程序事实的发生。所以对于案件需要进行广义的一种理解，比如现代刑事诉讼法要求在讯问的过程中制作同步录音录像，对于同步录音录像属于什么种类的证据，学界比较有争议。有的人说是电子数据，有的人说是视听资料，还有的人说是犯罪嫌疑人、被告人供述，也有的人说不是一个独立的证据。如果从案件的实体事实发生角度来看，同步录音录像确实不是在案件实体的事实发生过程中形成的，但是它是在讯问的过程中的可能就具备两个功能。第一，可以对讯问过程中犯罪嫌疑人的供述进行固定和保全。从这个角度来看的话，它确实不是一个独立的证据，只是固定和保全口供的一种方式或者方法。第二，在讯问的过程中会有讯问程序这样一个程序性事实发生的过程，而在我国刑事诉讼中，非法证据排除的规则十分重要。为了实现公正需要排除非法的口供，如果控辩双方对于讯问程序的合法性发生了争议，那么讯问中的录音录像就是可以用来证明讯问程序合法性这一事实的重要证据，所以我们对“案发过程”不能进行狭义的理解。早期我对证据的时间特征是持批判的态度，后来我慢慢发现时间特征在区分证据种类的时候还是非常重要的。案件发生过程中，案件的信息、案件的痕迹散落在物质空间当中可能形成实物证据，而案件信息、案件的痕迹散落到人的脑海当中，被人的脑海所感知、记忆、存储后进行陈述，就可能形成言词证据。而是否属于电子数据就需要对这个证据最初形成的形态进行考察。

这就是第一个大问题，即微信聊天记录属于什么证据。我们把某一个证据归到不同的证据种类当中时，证据收集以及证据的审查认定所适用的规则是不一样的。如果是言词证据的话，可能就要用询问或讯问的方式收集。因此不同的证据种类，取证方式、取证方法都会有很大的一个区别。如果不同证据种类在后期的证据审查认定过程也会有很大的区别，例如如果是电子数据，那就是属于广义的实物证据，当然就需要遵守关联性证据规则，但是有些情况就有很大的区别，比如我们对于电子数据或者实物证据进行审查时，可能就需要涉及最佳证据规则，或者称之为原件、原物证据规则，还涉及见证规则。如果说是言词证据的话，可能就涉及传闻证据规则或者意见证据规则。因此我们必须得把微信证据的证据种类搞清楚，这样才能确定适用的规则。

第二个需要明晰的问题是微信证据的特征，它也会影响到微信证据的收集、运用与审查认定。微信证据实际上和电子数据的特征有很多的共通的地方，因为微信证据本质上就是电子数据。而作为电子数据具有以下特征，第一是具有虚拟性、无形性，微信证据是由电子数码形成的信息，如果没有相应的载体的话，它是不能够自己独立存在的，由此衍生出第二个特征，即科技性和载体依附性。而无形性、载体依附性、科技性都会对微信聊天证据的收集及审查产生影响，第三个特征是脆弱性和易破坏性。微信聊天记录形成之后可以很快被删除，并且删了之后不一定留有痕迹。我去年写了一篇关于电子数据技术鉴真的论文，文章里引用了一个案例，案例中当事人提出对方提供的微信聊天记录是通过微信编码器生成的虚假微信。虽然这份记录从表面上看和真的差不多，但实际上通过技术手段是可以发现它是被篡改的。第四个是具有开放性和多样性。微信程序经常会进行升级，不断升级之后的微信功能实际上是逐步扩大的。比如早期微信就仅限于微信聊天，后期又嵌入了支付功能。具有支付功能之后，微信在现实中的应用就更多。比如前两年新冠肺炎防控期间，各个地方都要扫的行程码也是可以嵌入到微信当中的。还比如跑步生成的微信健康记录，里面可能有心跳、呼吸、血压等各种个人信息。总之，微信作为一个综合性应用APP，其在现实中功能和运用越来越多，产生的微信证据也越来越多。

关于微信证据的表现形式，第一个是文字微信记录，这种形式比较常见。第二个是图片或视频，比如我们在朋友圈里发的出去玩的照片、视频。第三个是语音聊天记录。第四个是视频。除此之外还有网络链接记录，比如学院发通知的网址链接，我们通过点击网络链接就能进入网页当中。当然，还有微信的转账记录。

相比而言，文字记录类微信证据在实践中的运用可能较多，其中涉及主体或内容的部分是我们最关注的。比如消息发来之后，对于由谁发的、发的内容、内容真不真实等事项在实践中也经常产生争议。在一个民间借贷纠纷的案例之中，当事人向法院提交了微信聊天记录截图。但这个截图对方并不认可，因为不能显示发信息的具体日期。虽然对话框里有显示对方昵称，但是没有显示对方的头像，从而不能确定聊天的相对方，法院对该微信聊天记录最终也没有采信。这个例子就是想说明我们在微信聊天记录取证的过程中，一定要注意收集信息的完整性。我们在取证的过程中，除了要收集内容信息之外，还需要收集附属信息。在电子数据里面通常存在一种分类标准，即根据电子数据的性质和功能进行分类。具体区分为内容信息类电子数据和附属信息类电子数据。上述案例中的当事人就只是向法院提交了内容信息的截图，但是对于背后对应账号的真实身份是不是就是本案的被告，不能单纯通过微信聊天记录截图显示出来。所以在收集证据时一定要注意收集与微信聊天记录相关的附属信息，比如聊天记录主体的身份信息、聊天的时间信息，这对于审查主体的关联性和证据的真实性都是很重要的。

第二个就是图片类微信证据，这在实践中也经常遇到。在一个买卖合同纠纷里面，原告通过手机对货物进行了拍摄，然后通过微信发给对方。后期发生纠纷之后，原告就以微信聊天记录截图和微信图片的形式把图片提交给法院。原告实际上对图片中的货物不予认可，但又没有其他证据证明，所以法院对这个证据也没有予以采信。当然，除了直接发图片之外，现在微信中还有各种表情。有时候点赞在刑事案件里有特定的含义，有的点赞可能会影响微信访问量或者微信阅读量，朋友圈中的点赞也可以反映传播的范围的大小，有时候可能会影响定罪量刑。在一个组织卖淫案件中，犯罪嫌疑人是以微信发送笑脸的方式来记账，并据此来计算每晚的现金结算分成。证据显示犯罪嫌疑人一共发了笑脸45次，还有笑脸表情34次，以此来算出嫖资是多少。另外一个也是如此，但他是发的“玫瑰花”，这也具有特定含义。客人上门之后，如果说给钱的话，就会在这个群里面发一个玫瑰花的表情，完成服务之后，就会发一个玫瑰花枯萎的表情。这些微信表情能够体现卖淫交易的次数，而次数是反映量刑很重要的一个证据。再比如在有些毒品犯罪当中，表情也有一些特定的含义，例如有的犯罪嫌疑人会以“OK”的手势说明毒品放在什么位置。对于表情类的微信证据，我们对于表情理解的通常含义可能与它在案件中的特定含义不同。对于微信表情具体含义的认定，可能就需要和其他类型的证据结合起来。

第三个就是语音类微信证据，语音证据在微信证据中也比较常见。大家使用语音证据的时候，应当尽量需要保持它的信息准确，保留它的原始记录。比如在民间借贷案件当中，原告借被告的钱，但被告又拒绝归还，只是有一个转账记录证明。这个案件当中当事人就提交了微信语音的原件，以及原件制作的语音对话光盘，但是无法核实文字稿内容与语音内容是否一致，以及微信语音中对话人的身份，最终法院因此没有采信该证据。

第四个就是视频类微信证据，这类证据也比较常见。对于视频类的微信证据，要注意制作视频的时间和制作环境，并且一定要保障拍摄的清晰度。在实务案例中有当事人提交了微信视频证据，对方当事人对于其真实性、合法性没有提出异议，但是对关联性提出异议，称不知道对方当事人什么时候拍摄的。所以我们在取证时一定要注意取证的时间，这实际上是非常关键的。

第五个是链接类微信证据，这在侵犯知识产权类的案件当中可能会涉及。通过微信传输的文件，如果不及时保存则会失效。对于网络链接，在下载的时候一定要注意保障、核实链接背后文本的真实性、关联性。除此之外，还有微信转账记录，这种证据的使用在网贷纠纷和网购案件中是大量存在的。在使用微信转账记录的时候一定要注意身份还有标注借款用途，最好是要把转账记录保存好。另外，关于借款的用途，除了在转账记录里面需要进行标注，实际上还需要通过录音或者其他的证据来形成印证，以保障能够形成有效的证据链条。刚才我们提到，转账记录只能证明存在支付行为，但是支付的原因也会导致支付的性质不一样。例如在民间借贷案件中，双方当事人提供的交易清单可能存在差异，法院要求提供微信转账记录，而当事人在法定的时间内没有提交，那就可能面临举证不能的不利后果。对于转账记录，除了在支付的过程中会形成记录之外，我们一般还会简单地进行截图，然后把截图打印出来提交给法院。但实际上每一笔比较正式的支付都会在腾讯公司形成一个电子版的支付凭证，如果发生纠纷，网络上也有具体获取的操作步骤和方法。

下面我们来研讨微信证据的收集。微信证据在本质上还是属于电子数据，所以在微信证据的收集提取的过程中，实际上仍需要遵循电子数据的收集取证规则。两高一部出台的《电子数据规定》中，实际上对电子数据的收集做了比较详细的一个规定。2019年初，公安部又出台了《办理刑事案件电子数据取证规则》，其中对电子数据的取证做了更为详细的规定。所以对于微信证据在刑事诉讼程序中的收集，需要严格按照这两个规范性文件进行。

从理论上看，微信证据也属于电子数据，但是电子数据的取证在刑事诉讼领域和民事诉讼领域存在比较大的区别。在刑事诉讼当中，取证行为会转化为各种侦查措施，而公权力机关是收集证据的主体。所以在收集证据的过程中，需要按照刑事诉讼法以及电子数据规则的规定来进行收集提取。如果违反了电子数据的收集提取规定，就可能会影响电子数据的真实性和合法性。但在民事诉讼法当中，相关法律只是规定了电子数据这样一个证据种类，对于当事人怎么收集电子数据没有做限定。实际上，民事取证主体主要还是作为私人主体的个人或者是组织。而私人主体在取证过程中的行为本质上还是一个私法行为，私法行为需要遵循“法不禁止即可为”，只要法律没有禁止的，原则上在取证的过程中都可以采用。但从法律的角度，在电子数据取证过程中实际上一方面需要解决合法性问题，比如涉及权利保障以及相应的法律价值保障。另一方面在电子数据取证过程中，我们还需要关注如何保障电子数据的真实性、完整性。如果在取证过程中，电子数据的真实性、完整性受到破坏，也有可能会不被法院所采信。所以我们在微信证据的取证过程中，除了要关注现有的法律规定，还需要注意取证微信证据的技术方法，这种技术方法将决定是否能收集到证据，收集到的证据是否具有完整性、真实性，决定将来该证据能不能被法院所采信。

实际上，在收集的过程中，微信证据有以下三种取证方式。第一种就是微信证据的一体收集，第二种是单独提取，第三种是转化收集。微信证据或者电子数据的取证，实际上就相当于在一筐的苹果里边找毒苹果，可能有好几种方式。第一个是直接把毒苹果从筐子里面拿出来，这就是单独提取。第二个因为毒苹果装在筐子里面，可以把筐子整个拿过来，这就是一体收集。也就是在收集微信证据的时候，对微信证据所依附的手机、电脑等存储介质进行搜查扣押。这两种取证方式，在规则的具体应用上还有取证门槛上都有比较大的区别。而对于一体收集，微信聊天记录作为电子数据具有虚拟性、载体依附性、技术性，收集电子数据的技术性就太强了。把微信聊天记录从手机里面拷贝出来的过程不是像我们平时粘贴复制一下即可，而需要借助专业的取证工具进行镜像复制。同时还需要保证取证环境的干净，防止取证设备污染原始数据。另外还需要保证数据的完整性，所以取证过程有一系列的要求。单独提取微信聊天记录的技术门槛很高，实践中并不是所有办案人员都能掌握。包括公安机关内部也不是说所有人都掌握电子数据的取证，公安机关中的网监部门肯定取证力量很强，他们有专业的取证人员。但是一般的派出所民警或者普通刑事案件侦查人员，可能就不具备这种取证能力、取证技术或者取证设备。这个时候由于微信聊天记录所依附的存储介质是实物形态的，直接搜查扣押存储介质就相对来说比较简单，那么我们在取证过程就把实物证据的取证用到了电子数据的取证，从而就降低了取证的门槛。所以这两种取证方式对应取证的侦查措施，技术门槛都是不一样的。

另外，从权利保障的角度来看也是不一样的。一般来说，微信聊天证据的关联性是指手机里的微信聊天记录、微信语音记录或者微信转账记录跟案件有关的就是可以用来证明案件事实。但手机里除了有能证明案件事实的证据之外，其他的信息数据很多跟案件没有关系，这些信息数据承载了当事人的隐私和个人信息。虽然一体收集可以降低技术门槛，使得侦查机关或其他取证主体在收集证据时比较方便，但是侦查机关或其他取证主体可能在收集的过程中侵犯了当事人的权利，而且侵犯权利很大，是一个概括性的侵犯，后果还是很严重的。另外，手机本身也是一种财产权，就跟我们说从一筐的苹果里面找了一个毒苹果，除了毒苹果之外，其他的还有无毒的苹果和筐子。这个筐子和无毒的苹果跟案件可能没有关系，如果都搜查扣下来，就会导致权利侵犯的范围过大。所以，这两种取证方式按照不同的标准来进行评判的时候，比如从关联性的角度来说，一体收集可能存在超范围收集的问题；从权利保障的角度来说，一体收集也是可能造成权利的过度侵犯。但是从取证门槛、从取证的便捷性来说，一体收集确实更有利于保障取证的方便性、便捷性。同时，一体收集还有另一个优点，就是符合我们后面会讲的电子数据的原件规则。由于最初发的短信或者微信就存在手机里面，那么这个手机是它的原始存储介质。通过扣押手机的方式来收集微信证据的话，最符合原件证据规则的要求，所以这两种取证方式各有利弊。

这两种取证方式实际上在民事诉讼中也都有体现，比如在民事诉讼当中，我们可能把日常的微信记录做一个截图打印出来后交给法院。但实际上，开庭的时候我们得把手机带着，因为万一当事人对方从原件规则对微信聊天记录的形式真实性提出质疑，我们就直接把手机给他看。所以手机里面存储的微信聊天记录是最符合原件规则的要求。当然，在民事诉讼当中，如果我们把自己的手机提交给法院，那么这个手机就用不了了，所以实践中直接这么用的也很少，在刑事诉讼中直接扣押手机电脑的还是比较常见。

第三种取证方式就是转化收集，实际上转化收集非常常见。就是把微信聊天记录或者微信转账支付记录打印、拍照或录音下来。例如将微信的语音或者文字做截图处理，实际上就是把它从微信聊天类的电子数据转化为数字图片类的电子数据。不管是作为截图、拍摄的视频、还是打印的图片，它都是转化收集。第三种方式在我们现有的司法解释还有相关的规范性文件，例如《电子数据取证规则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，还有《民事证据规定》里面都有明确的具体要求。

这三种取证方式在适用上是有一定的顺位的。在《电子数据规定》还有《电子数据取证规则》里面，都是要求优先适用一体收集。刚才我们说一体收集最符合、最能保证电子数据的完整性，最能符合电子数据的原件规则，所以从保障电子数据的真实性和完整性的角度来说，需要优先适用一体收集。在不能一体收集的情况下，才是采取单独提取的取证方式，从手机或者电脑里面提取微信聊天记录。当然，在提取的过程中需要保障数据的真实性、完整性，比如在对数据进行取证笔录的制作时需要进行哈希校验值的计算，有些可能还需要通过技术手段进行区块链存证等等来保障它的真实性、完整性。转化收集则是前两种取证方式都不能用了，才可以通过拍照、打印或者录像的方式来进行取证。

当然这个是法律规定的顺位，从实践来看的话，它的使用顺序恰恰是颠倒的。浙江大学的胡铭老师曾在《法学研究》发表过一篇论文，论文是根据大量的裁判文书，对电子数据的收集和审查认定做了一个实证性的研究成果。在论文中就有数据显示，目前实践中对电子数据使用最多的取证方式还是转化收集。中国人民大学的李学军老师也有一篇关于民事诉讼当中电子数据实证研究的论文，在那篇文章里边从民事证据角度也显示转化收集是使用最多的电子数据取证方式。

以上是从取证的数据和载体之间相互关系的角度，对电子数据取证方法所做的一个分类。实际过程中电子数据的取证方法可以很多，微信聊天记录跟其他类型电子数据的还不太一样。刚才也讲到微信聊天记录是一个即时通讯的信息，我们发的微信信息除了存在发送者的手机里面之外，接收者的手机或者电脑、平板里面可能也有。另外，在实践运行过程中用手机发一条微信，并不是直接到达对方手机中，实际上在技术层面还有一个信号传递的过程。微信信息是由从发送者的手机发到腾讯公司的服务器上，然后再从服务器转到对方手机号码所对应的服务器上。所以微信聊天的电子数据取证上至少有三个节点：第一，当事人自己手机里面存储的微信聊天记录。第二，对方当事人的手机里面存储的聊天记录。第三，腾讯公司等网络服务提供者服务器里面存储的微信聊天信息。所以我们除了从发送者的手机或者电脑里面收集，从对方的手机电脑里面收集之外；另外还有一个是从作为第三方的主体即腾讯公司来进行微信证据的调取。当然，这个地方存在调取函的问题，腾讯公司往往宣称由于技术原因，既没办法查看，也没有权利查看，所以没有办法协助提供。但我也跟一些朋友私下聊过，腾讯公司在技术上完全是可以实现的。另外，我前年在《环球法律评论》专门写了一篇电子证据调取的文章，从数据安全法的角度来谈的腾讯会议有没有权利查看用户微信的问题。那么不管是数据安全法、刑事诉讼法还是民事诉讼法，实际上都规定了如果刑事诉讼中的办案机关去调取证据时，相关的公民、组织企业都有配合的义务。所以根据这样一个配合的义务，腾讯公司确实是有义务向司法机关来进行提供相关证据。当前，前提是办案机关调取的时候，他的手续必须得齐全。如果腾讯公司不给的话，实际上在民事诉讼领域可以以妨碍诉讼为由，请求对其可以进行处罚，所以还是有这个制度来进行处理。这在民事诉讼中，由于民事诉讼双方主体是没有权利自己去调取的，如果说民事诉讼双方主体收集不到相关微信聊天证据，那么他可以申请法院去调取，但是申请法院去调取必须得符合民事诉讼中关于证据调取的法定条件。

好，前面我们讲了微信聊天证据的收集。下面，我们来看一看微信聊天证据的审查。微信聊天证据的审查，实际上我们刚才提到的《电子数据规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》里面都对电子数据的审查认定规定了相应的规则。规定的规则主要还是从电子数据的关联性、真实性、合法性这三个方面进行审查。这里面还规定了完整性，但完整性只是微信聊天证据真实性的要素之一，所以在此就不再单独列出。实际上核心还是审查三性，即关联性、真实性、合法性。涉及到具体的规则运用，具体而言首先是关联性，传统的关联性一般是从证据的自身形式和内容进行判断，但在电子数据当中有特殊之处。刘品新老师实际上提到的就是电子数据的双关联性，即电子数据本身与案件事实之间的关联性，和电子数据载体与案件事实之间的关联性。案件事实这种关联性在确定身份的时候非常重要，实际上也体现在相关的规定当中，比如《电子数据规定》第二十五条规定：“认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。”这条实际上确定了对网络身份和现实身份同一性的认定方法，包括核查IP地址网络和活动地址，还有借助相关证人证言、被告人供述来进行判断。最高人民检察院也曾出台了人民检察院关于办理网络犯罪案件的文件，对电子数据的双关联性进行了规定。其中对于微信是不是当事人本人发出的也规定了判断方法，首先是看手机、手机号归属于谁，然后审查手机号所对应的微信账号以及当事人的身份。众所周知现在要申请微信号或者邮箱是需要进行身份认证的，其中也包括姓名和身份证号码，有的可能还需要别的信息，比如申请微信的时候可能还需要提供电子邮箱。所以尽管有的人可能不用真实的名字做微信名，但是微信号、手机号对应注册的身份证号可能是一一对应的，有的还要求进行人脸信息识别，这个就保证了微信的账号对应的就是本人。所以对于微信主体的身份可以通过以下的方法来进行认定，第一是当事人自认；第二是通过微信号所对应的手机号；第三是看微信头像对应的是否为真实图像，通过对应的图像来进行身份的认定；第四是看第三方机构是否有认定当事人微信聊天记录，因为有时候在取证过程可能会进行公证；第五是当事人自己的网络实名电子对象发的微信聊天记录；第六是根据生效判决认定；第七是请求第三方机构，特别是腾讯公司协助调查。

关联性的判断在实践中也比较多，实践案例里面就有很多因为身份认可不了的情况。比如因为被上诉人陈某某不予认可微信名为“风”的微信号是他的，而且上诉人林某某也没办法证明微信昵称“风”的微信号就是陈某某实际使用，所以法院对微信转账记录的真实性、关联性不予认可。这个地方实际上还是关联性的问题，就是由于没办法证明被称之为“风”的微信号就是陈某的，所以没办法确定发的微信和陈某之间具有身份上的关联性，导致微信转账记录不被法院所采信。当然身份关联性的证明方法很多，所以我们在举证的时候就需要根据刚才说的那些方法来提供相应的证据证明证据具有关联性。

下面我们来看一个采信的案例，主要是想要告诉大家怎么证明身份关联性，以及怎么利用身份关联性进行劳动仲裁。在劳动仲裁领域，如果当事人对仲裁结果不服，可以在仲裁后起诉。在这个案件当中就是当事人向法院提交了微信聊天记录，这个信息由于和被申请人手机里面的信息是一致的，而且从他的手机微信群里面提取到了微信的详细资料。前面我们讲讲电子数据的时候，提到一个是内容信息的电子数据，还有一个附属信息的电子数据，微信聊天的昵称就是附属信息的电子数据，因为这个信息就显示姓名、电话号码，所以信息都在附属信息当中，附属信息后期对于证明身份的关联性、证据的关联性都是非常重要的。因为附属信息里面有名称注册、微信号和电话号码，而电话号码可以对应相应的人。我国现在出台了《个人信息保护法》，其中规定姓名名称、电话号码、身份证号码都属于个人信息。个人信息是具有可识别性的，可以识别特定个人。通过相应的电话号码，以及该号码对应的微信昵称，从而建立身份上的关联性。

接下来我们再来看一个被证明的案件，我们国家卖淫行为是不构成犯罪的，只是构成治安违法。而关于卖淫的犯罪主要是容留卖淫、组织卖淫、介绍卖淫以及协助组织卖淫罪，所以我国《刑法》惩罚的不是卖淫行为本身，而是为卖淫提供帮助的一些行为。参与卖淫的人数是一个重要的量刑情节，组织的卖淫人员越多社会危害性就越大，量刑可能就越重。现在卖淫嫖娼也从原来线下的沟通交流转为线上沟通交流——前期通过微信的方式来进行协商，后期也通过微信的方式来支付嫖资，这就需要对其中聊天的人员是否为卖淫嫖娼人员进行核对。但因为卖淫的人数或者嫖娼人数是很大的，不可能把所有嫖娼者的手机或者所有卖淫者的手机都收集过来，所以就需要结合其他证据，比如一些言辞证据来进行身份认定。

接下来讲讲证据的合法性，这是证据很重要的一个属性。我国刑事诉讼中建立了非法证据排除规则，民事诉讼中也建立了非法证据排除规则。我国刑事诉讼中建立的非法证据排除规则，适用的证据种类有实物类的物证、书证，以及言词类的犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言和被害人陈述，但实物证据里面的非法证据排除规则是没有把电子数据纳入适用范围和适用对象当中。所以严格意义上说，现在可能还不具有非法电子数据排除规则。但是实际上还是非常有必要把电子数据，特别是微信聊天记录纳入到非法排除规则的适用范围。《民事诉讼法》当中也有非法电子数据排除规则的体现，《民事诉讼法解释》第一百零二条规定，“对于严重侵犯他人合法权益，违反法律禁止性规定或者是严重违背公序良俗的方法形成或者收集的证据，不得作为认定案件事实的依据。”这实际上就是民事诉讼中的非法证据排除规则。民事诉讼中的非法证据排除规则，主要还是从违反公序良俗、违反法律禁止性规定来界定非法证据。这跟刑事诉讼不一样，刑事诉讼中实物证据的排除还是要求取证程序违法，影响司法公正，并且不能补正和不能作出合理解释。合法性审查跟非法证据排除并不完全等同，不管是刚才我提到的两高一部《电子数据规定》，还是最高法院制定的刑事诉讼法司法解释里面，对于电子数据的审查判断都明确规定了对电子数据的合法性审查。我们传统的证据合法性通常包括三个方面，即取证主体的合法性，取证程序合法性以及取证方法合法。实际上这也体现在电子数据的收集、审查认定当中，也体现在微信聊天证据的收集提取和审查认定当中。

以上是我国现有的电子数据规定当中对电子数据合法性的具体要素规定，应当注意的是有的情况下是通过合法性来保证真实性。这可能涉及到鉴真规则，鉴真是保障证据真实性很重要的一个规则。关于取证主体，我于2018年在《环球法律评论》发了一篇文章，内容就是关于电子数据取证主体合法性和技术性，取证主体通常会从不同方面来影响证据的合法性，第一是取证主体有没有相应的资质，第二是取证主体有没有相应的权限。资质就是判断是否有相应的技术能力，权限主要是从法律的角度，比如搜查的时候是否具有搜查的权限。取证的过程中是否具有侦查人员身份是不一样的，比如技术层面可能更多涉及主体技术身份。技术资质身份更多的是影响的是证据真实性，而权限可能影响更多的还是证据合法性。如果没有权限，收集程序有可能导致权利的侵犯或者程序的违法。所以虽然都是主体问题，但是对电子数据的影响也是不太一样，我在《环境法律评论》发表的文章里面有详细的分析，有兴趣的同志或者同学可以去看一看。

其实后边三种证据，我觉得主要都是鉴真的问题，就是笔录，见证人录像，还有对电子数据进行保护、电子数据备份。鉴真的问题虽然放到合法性当中讨论，但其实是通过合法性来保障真实性。刚才我们说了，由于我们国家现行的刑事诉讼法以及刑事诉讼法司法解释相关的规范性文件没有把电子数据纳入到非法证据排除规则的范围，所以在实践中直接用非法证据排除规则来排除电子数据的很少。我目前来说还没有检索到相应的裁判文书，有一个案例不是直接排除数据本身，而是把数据与载体手机一起排除。但实际上只是要排除手机里面的电子数据，所以是采用了排除实物证据的同时依附性或者间接性地把电子数据给排掉的做法。在民事诉讼领域，目前我掌握到的非法电子证据排除案件，是由我国三大互联网法院之一——北京互联网法院审理的，北京互联网法院审理了很多在线诉讼的案件，在线诉讼里面就涉及了大量的电子证据。我接触到了第一个真正意义上因为合法性排除电子数据的案例，实际上很多电子数据的排除更多是因为真实性存疑而被排除的，真正因为合法性被排除的我认为这是中国第一个，所以非常有标杆意义。因为我们国家对于网络是有相关管理的规则，禁止通过翻墙的方式来查阅境外的网站，正常是没有权限去访问和下载外网数据的，所以翻墙实际上是违反了法律法规的禁止性规定。在那个案件当中，对方当事人就对电子数据的合法性提出质疑，如果说这个案件中的电子数据被排除了，就有可能成为我国民事诉讼中非法电子数据排除的第一案。但是后来杭州互联网法院审理后，没有把翻墙取证的证据认定为非法电子数据，而认为虽然取证方式违反了法律的禁止性规定，但没有损害相关人员的合法权利，也没有违反公共利益，所以没有将其认定为非法电子数据。这就有点类似于偷录、私自监听或者是私自偷拍，我们最高法曾经有关于私自录音的录音证据能不能作为证据的专门批复，但是后来这个批复是被推翻了，目前来看没有经过对方当事人同意情况下的私自录音原则上还是能用的。但是在本案中虽然是偷录，不过偷录的人员不是直接聊天的人员，所以和私自录音还是不太一样。一般私自录音的人员是沟通交流的一方主体，私自录音也通常发生在沟通交流的现场。这个案子就是原告通过偷录被告微信聊天，未经允许私自在公司的电脑上查看并提交离线状态下的录屏，而且这里边也涉及到被告人的私人聊天，法院就认为侵犯了公民的隐私权，这个证据不具有合法性，不能作为证据使用。所以这就是因为微信聊天记录取证不合法，严重侵犯了他人的合法权益，而导致被认定为非法证据并予以排除的典型案例，这个案例我觉得还是非常值得研究。

我们前面讲的刑事诉讼中没有直接排除电子数据，但是能够排除手机。这个手机如果是用来打人，或者用手机把人给砸伤了，那么手机就是个物证。但是这个案件当中手机是用来沟通交流的工具，最终用来证明案件事实的还是手机里存储的短信微信这些电子数据。但是法院排除了手机，而手机里面短信微信各种电子数据是依附于手机而存在的，所以法院在排除手机的时候，也就间接地或者依附性地把里面的电子数据也排掉了。这主要还涉及到无证搜查，无论在我们国家还在国外，无证搜查都是非常典型的搜查违法。这种情况下，如果说获得的物证书证包括手机里面存储电子数据，严重影响司法公正又不能补正，不能作出合理解释，那么是需要被排除的。这个案件按照实物证据排除规则将手机进行了排除，实际上排除手机的过程中间接性地把电子数据也给排除掉了。

第三个我们来说一下证据的真实性，都说真实性审查，但真实性和真实性是不一样的。有的真实性是需要放到证据能力的层面来进行审查的，有的真实性是需要放到证明力的层面来进行审查的。前年北京交通大学的郑飞老师发表过一篇《论证据属性的层次性》，在这篇文章里面把证据的属性进行了不同层次地区分。实际上在真实性这一块也是如此，真实性有的是要解决实质真实性的，是需要放到证据能力的层面来解决和处理的；有的是涉及实质真实性，可能需要放到证明力的层面来进行审查认定的。不同的层面解决的问题也是不一样的，审查方式不一样，依据的规则也不一样。在真实性这块我们首先来看一看影响形式真实性的两个很重要的规则，一个是原件证据规则，另外一个就是鉴真规则。

首先我们来看看原件规则，其实在前面讲电子数据收集的时候，我们提到如果直接把手机扣押，后期把手机移送给法院，那手机里面存储的短信肯定是原始的电子数据。所以在认定电子数据的原件的研究过程中存在不同的标准和学说，一般来说目前比较主流的是原始存储介质，也是存储介质标准，它是按照电子数据最先生成的所在的计算机、硬盘、光盘、U盘、手机等存储介质来认定。如果按照原始存储介质标准的话，在收集的时候肯定是得采取一体收集模式，如果在收集的时候就把手机搜查扣押了，从这开始在提交证据的时候把手机提交给法院，但是前面我们也说了这种方式也有很多弊端。第一，侵犯权利过大，还收集了很多跟案件无关的东西。还有一个就是，比如在民事诉讼中，我直接把这个手机给法官了，那这个手机我就用不了了，影响我对手机的使用。所以不管是在民事诉讼当中，还是在刑事诉讼当中，实际上还有另外一个很重要的拟制原件规则。拟制原件就是说，比如我们在把手机里面的短信复制出来的时候，如果说复制出来的短信微信和手机里面的短信能保持完整性、同一性，例如是从原始数据把电子数据拷贝出来，然后存到另外一个U盘或者光盘当中，那么我们认为复制的电子数据虽然不是存储介质当中的电子数据，但是在这个内容上它和原始存储介质中的微信具有同等的完整性，可以把它视为原件。“视为”一方面说我们认为它不是原始存储介质中的原件，另一方面我们又认为它具有原件的效果，这叫视为原件，实际上就是拟制为原件。《民事证据规定》当中是有规定的，民事证据规定第二十五条第二款，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件.这个地方的“原件”没说原件是什么，实际上就是原始存储介质中的电子数据。微信最终生成的手机当中存储的电子数据，我们向法院提交的时候就得把手机给他，但是刚才我说了，提交手机影响对手机的使用，因此也可以把手机里面的信息提取出来，通过一定的方式保持它和手机里面信息的一致，或者说把手机里面信息给它打印出来。所以《民事证据规定》第二十五条第二款后边还有一句，电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件，或者其他可以显示、识别的输出介质视为电子数据的原件。这个地方就用了“视为原件”，实际上赋予了这些复印件特定情况下原件的效果，实际上就是拟制原件。当然如果在提供微信聊天记录或者提交电子数据的过程中，向法院提交了原始存储介质的话，这个比较好处理，也符合原件的要求，在形式上具有真实性。但问题是实践中经常提交的是复印件，提交的复印件或者打印件是也不是直接不用。提交的复印件实际上还得审查它是不是和原件相符，如果说是与原件不符的情况，当然不能用。如果说经过审查之后是和原件相符的情况，也可以用，所以电子数据的复印件打印件、并不绝对就不能用。

第二个形式真实性就是涉及到电子数据的鉴真规则，关于电子数据鉴定规则，实际上我们去年开过专门讲电子数据的鉴真规则的课程，包括鉴真规则的法律性质、方法、自我鉴真、鉴真中的证明责任的分配，还有鉴真不能的法律后果，当然还有鉴真的标准。电子数据的鉴真实际上是实物证据都需要解决的一个问题，陈瑞华老师在《法学研究》发表过实物鉴真的论文，他认为实物鉴真是通过一定的方法来认定或者证明实物证据的同一性和形式真实性。实际上不仅是在电子数据里面，在很多实物证据里面也都涉及到鉴真的问题，比如天津赵春华案，当时辩护律师就提出，那天搜查扣押那么多枪支，虽然后期送检枪支被鉴定为是枪支了，但是怎么能证明送检的枪支就是扣押的来自赵春华摊贩上的枪支，这就涉及到鉴真的问题。侦查机关在收集证据之后，从收集证据会进行一个证据的移送，证据的保管，证据的鉴定，最后到法庭上证据的出示，中间有一个时间差，而且这中间会经过很多活动，在这些活动当中证据有没有被调包，有没有被破坏、被增加、被删减、被修改。如果说有的话，它会影响证据的真实性。当然这种真实性还是形式上，没有受到实质内容的审查，所以鉴真本质上还是解决证据的同一性的问题，在电子数据这一块也是如此，电子数据具有虚拟性，具有易篡改性，而且篡改了之后从肉眼上看还不容易发现篡改的痕迹，所以怎么样来对电子数据进行鉴真，是非常值得研究的一个课题。

关于电子数据鉴真，实际上我已经写了两篇文章，一篇是早期发表在《检察官学院学报》上，那个讲的是电子数据的传统鉴真，包括它的鉴真方法，鉴真不能的法律后果。去年我也写了一篇电子数据鉴真的论文，那篇是强调电子数据的技术性鉴真，技术性鉴真在电子数据中用得越来越多，尤其三大互联网法院目前正在推行在线诉讼，目前这里面用得最多的一种方法就是区块链存证，这个区块链存证也是最高法院目前力推的，通过这个区块链存证来保障电子数据的真实性。

另外我今天在朋友圈还转发了最高人民法院刚出台的一个文件，它是用区块链存置的方式来解决裁判文书电子送达过程中的真实性、可靠性，以提高它的公信力。所以我们在进行在线诉讼的调研过程中发现，很多当事人收到法院的送达短信或者微信，质疑它的真实性。最高人民法院想通过区块链存证、认证的方式来提高电子数据送达材料真实性，能提高送达的权威性，我觉得出发点是好的。所以技术性鉴真现在比较多，除了区块链的存证之外，还有比如说哈希值校验等等，在电子数据的技术性鉴真里面都用到了很多。

好，鉴真的话首先是鉴真方法，传统鉴真方法主要有两种，一个是证据保管链条，前面我们讲的在看电子数据的合法性审查的过程中，需要笔录和录像。这实际上很重要的一点就是为了保障证据的真实性，在证据的收集移送过程中形成完整的一环扣一环的印证链条来证明这个证据没有被修改、篡改，来证明证据形式上的真实性。但是电子数据我们前面讲了，它有技术性、无形性、虚拟性等很多特征，如果进行一些轻微的改动的话，光靠录像、笔录没办法做，尤其现在证据是海量的，海量证据怎么制作笔录也是问题，所以最好还是用一些技术方法。目前我们除了有传统的鉴真方法比如说证据保管链条，证据的独特性确认之外，实际上还有新兴的技术方法来对电子数据来进行鉴真。

技术性鉴真方法实际上很多，比如说在线诉讼规则，在线诉讼规则就明确规定了区块链技术存证以及存证之后法律效力，这个地方实际上是具有推进真实的效果。另外就是互联网法院审理案件规定里面，也规定了很多，比如电子签名可以实现出文，哈希值校验、区块链等等这些，我们在用得也比较多。这有一些是用传统的完整性校验，完整性校验就是采取技术手段计算完整性校验值，同志应该知道完整性校验实际本质上还是用散列函数，那个数据经过散列函数之后会形成一个校验值，调研值希值希值又被称之为数据指纹，它具有不可逆和唯一性，所以通过哈希值可以来锁定电子数据。如果说后期移送到法院的这个数据发生了轻微的修改，哪怕里面只发生了一比特的数据变更，哈希值也会发生变化。如果说这个数据没有发生变化的话，不管是移送到还检察院，只要算法是一样的，哈希值重新计算结果都是一个。所以通过哈希值可以逆向来看看数据有没有经过篡改、修改，从而保证它形式上的真实性、完整性。实际上在这几种技术方法里面，比如说在区块链存证、数字签名里面实际上都嵌入的有完整性校验这一块。区块链存证本质上存的不是数据本身，存的还是数据的校验值。数据校验值对于真实性的审查判断有很多规定，这些规定里面有的是属于形式真实性的，有的是属于实质真实性。在民事证据规定里，实际上就把保存传输提取主体放到审查真实性当中。但是实际上我们看《电子数据规定》里面，它实际上把主体放到审查合法性里面，实际上这个主体有一部分因素是影响真实性的，有一部分因素是影响合法性的。

好，我们来看一看案例，第一个就是某合同纠纷，在这个案例里面当事人只是提供了打印的微信聊天记录的一个截屏，没有原件，被告不予认可，然后就法院不予认定。我觉得法院对微信聊天的打印截图的处理方式有点简单化了，实际上根据我们现有民事证据规定，当事人有原件当然更好，有原件就直接符合形式要求，然后我们可能进入到下一步其他真实性因素的审查。不会因为它是不是原件而影响形式真实性。但是如果说我们提供的不是手机等微信聊天的原始存储介质，而是打印的截图，这在民事诉讼中经常遇到，是不是对方不认可法院就直接不用了。按照我们现有的民事证据规定，即使当事人提供的复印件，法院还得进一步审查它实际上跟原件是不是一致，可能会有很多鉴真方法。

在潘老师主持编写的案例教科书里面，其实就有一个关于电子数据的案件。当事人没有提供原件，当时一审法院也是就直接没有采信、支持他的观点。后来当事人不服就上诉到二审法院，二审法院也认为原告没有提供原件，没办法核对、比对而不予支持其诉求。因为在那个案件当中原件确实不在双方当事人手原件，而是在第三方某个资产公司里面。因为它涉及到一个债权的转让，资产公司把债权打包出售，然后原始的合同没在双方当事人手里面，双方当事人只有复印件。这个案件后来就是因为一个证据问题上诉到最高法院，我觉得目前也是说明我们最高法院处理的证据问题还是比较多的，案件里面实际上最高法院的态度和民事证据规定的精神是完全一样的，就是说不管是书证的复印件，还是电子数据的复印件，不能说直接就不予采信。不能因为提供的是复印件，相对方的当事人不予认可就直接排除掉，或者直接不予采信，还得看看有没有其他的方法来审查复印件与原件是否一致。在这个案件当中，实际上完全是有其他方法来审查的，比如把复印件邮给让资产公司看看这个是不是他们的，因为原件在资产公司或者由法院工作人员亲自去一趟资产公司核查。我们知道证据是有原件的，也有一些原件的经手人，有人看看复印件跟原件是不是一致的也都可以。但是因为提供的是复印件而被法院不予采信的这个案子，我觉得处理方法还是有点简单粗暴。

下面一个案件的当事人也是提供的微信聊天记录，在民事诉讼当中一般都是提交微信聊天记录的截屏。但是实际上我们通常会提醒当事人把手机带着，万一对方当事人对复印件不予认可的话，双方当事人还要进行核对。后来在这个案件的庭审过程中对方律师就提出这个问题，说当事人拍的照片不是原件，我就让当事人把手机给对方律师拿过去看看，我说原件在手机里面，看完之后对方律师也不再说什么，法官也就当场认可。所以这个案件当中当事人向法院提交的确实是复印件，但是他又提供了原始存储介质中的数据来进行核对，所以能够证明身份的对应性和证据的关联性。

我们来看一看有关电子数据鉴真的一个刑事案件。那么在这个案件当中辩护人提出对手机里面的电子数据没有异议，但检方没有移交原始存储介质，另外也没有扣押手续，不能确保电子数据的真实性、完整性。对于电子数据的真实性、完整性，我们知道在电子数据的取证过程中是需要制作笔录的。如果没有搜查扣押笔录或者没有勘验笔录，勘验笔录里面没有记载数据的校验值，又没有通过其他方法来证明它的真实性的情况下，这个数据是有可能被排除的。实际上法院经过审查之后，认为提取相关的电子数据之前有手机的封存以及解封的照片记录。就是我们在取证的过程中对手机进行了封存，当然封存的手机除了要用传统的贴标签，实际上还有其他的一些技术性处理措施。比如我们需要采取信号屏蔽，因为现在手机有些远程操控的功能，有时候通过远程的操控可以定位出手机在哪，甚至可能通过远程操作的方式来修改，或者删减手机里存储的数据。而且在封存和解封的过程中都要有照片，在提取电子数据时进行全程录像，并生成电子数据的完整性校验值，这些可以确保电子数据的真实性、完整性。

所以这个地方对于辩护方提出的辩护意见没有被采信，还是我们说电子数据鉴真的方式或者方法很多，比如笔录、录像，还有完整性校验，区块链技术等很多技术手段，这些技术手段中可能某一个没有用，但是只要是其他的方法能够证明电子数据的真实性就可以完成鉴真的功能。所以并不是说出现了笔录制作方面的违法，出现了录像方面的违法，或者出现了其他鉴真方法不合法的情况，就必然导致电子数据没办法鉴真。因为鉴真的方法很多，可能一种方法存在一些瑕疵或者问题，但是其他的方面没问题，也可以进行真实性的审查判断。

下面这个案件提交的微信证据就涉及微信内容的实质真实性问题，也涉及在证明力层面对证据真实性的审查问题。这个地方还是看这个证据的内容，就是微信聊天的内容跟其他证据之间是不是相互吻合，相互印证。如果说不相互吻合、相互印证的话，它的实质真实性可能就会降低，如果说能够相互吻合、相互印证的话，这个时候它的实质真实性就比较高。在这个案件当中，由于微信的内容和一审中自认的事实相互矛盾，所以它的事实真实性就降低了，证明力就很弱，所以法院对这里的微信聊天证据没有采信。

最后是电子数据和孤证电子数据的排除，目前来说我们排除的原因主要还是因为证据的真实性、关联性没办法得到保障，实践过程中因为合法性没有得到保障的，排除得很少。由于对于电子数据鉴真的方法很多，如果说一种鉴真方法出现的问题，也可以采取其他方法来补救。当然如果说彻底没办法保证它的真实性，这个时候可能就需要直接排除了，所以《电子数据规定》里面实际上也规定了电子数据的排除和孤证的问题，实践中也有相关的案例。这个案件因为没有对相关的取证活动进行录像，所以是用侦查机关出具的情况说明来进行补正，对相关取证活动进行录像。但是侦查员出具的情况说明说他在侦查期间对不存在对电子数据有伪造、增加、删减、修改这些情景，我觉得用情况说明来补证的话还是有点问题的，当然法院最终还是采信相关微信证据。

好，今天我要讲的内容就是这些。实际上未来随着微信的功能越来越强大，信息技术不断发展，保证电子数据真实性、合法性的途径和方法也会越来越多，所以未来微信聊天记录还是值得我们进一步关注和研究的。