建筑工程发包中不具备用工主体资格者招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任

劳动部12号文第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在建筑工程、矿山企业等用人单位将工程业务违法层层分包屡禁不止，造成劳动者权益保护不力的情形下，该规定直接设定了具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的义务，即承担用人单位的义务，有其必要性和合理性。但对于该规定中用工主体责任的性质和内容为何，司法实践中仍存争议。对于能否据此直接认定发包方与劳动者之间存在劳动关系，一种观点认为，用工主体责任与确认劳动关系没有联系，不宜以用人单位承担用工主体责任为由，认定用人单位与劳动者存在劳动关系；另一种观点则认为，用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。我们认为，第二种观点较为可取，上述规定中，双方存在劳动关系应为 “用工主体责任”的应有之义。

首先，劳动部12号文的题名为《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原劳动和社会保障部出台该文件的目的，即为规范劳动行政管理中劳动关系的认定，其中，第四条意在通过明确劳动关系，以此遏制建筑、矿山企业非法用工的现象，保护劳动者的合法权益。因此，无论从制定规则的目的角度出发，还是从规范性文件和条文本身的文意考虑，都应当将承担用工主体责任作为确认劳动关系的充分条件。

其次，支付工伤保险待遇的法律责任采无过错责任的归责原则，而一般侵权采过错责任的归责原则。在过错责任下，各方当事人往往就责任主体问题纠缠不清，并且，劳动者很可能因无法证明自己的过错情况而得不到充分赔偿；无过错责任避免了各方当事人就责任主体、过错认定等问题扯皮，劳动者也可以得到充分赔偿。因此，将用工主体责任与劳动关系联系，有利于迅速明确责任，也有利于劳动者受伤后得到及时、全面的救济。

再次，直接确认劳动者与建筑施工用人单位的劳动关系，有利于遏制建筑施工企业违法分包行为。实践中，一些建筑施工企业通过层层转包，既承包了工程，赚取了利润，又逃避了本应由自己承担的劳动风险。确立建筑施工企业与违法招用的劳动者之间的劳动关系，直接提高了违法建筑施工单位的经济成本，用人单位在享有经营利润的同时，承担着相应的风险和义务。用人单位在招用劳动者时不得不重新考虑劳防成本，违法招工的不良现象自然会被遏制；发生工伤事故后，用工主体责任也从经济上制裁了建筑施工企业的违法发包行为，有利于实现权利义务之间实质上的平衡，促进建筑施工业人力资源市场健康有序发展。