非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象（包括单位和个人）吸收资金的行为。确定被告人的行为是否构成犯罪，应当从“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”四个方面进行审查。

一、非法性的认定要点

非法性特征是指行为人违反国家金融管理法律规定吸收资金。具体有两种表现形式：一是未经有关部门依法批准吸收资金；二是借用合法经营形式吸收资金。

司法实践中，对集资活动违法性进行判断时，可区分情况予以处理：（1）依职权直接认定。对于国家金融管理法律法规规定较为明确、行为性质并无明显争议的非法集资活动，办案机关可以依职权直接认定行为是否构成犯罪。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。（2）行政主管部门出具认定意见。对于案情复杂、性质认定疑难及新类型案件，司法机关一般应要求行政主管部门出具涉案行为行政违法性的认定意见，并结合案件事实和法律规定作出性质认定。认定意见主要是指行政主管部门出具的认定函、批复、情况说明等书面意见，也包括侦查人员根据行政主管部门口头答复制作的详细工作记录。行政主管部门对同类型集资行为作出行政处罚的材料，可以作为集资活动行政违法性判断的辅助性证据。

二、认定的注意事项

1.非法集资犯罪作为法定犯，首先应当受到行政法、经济法、金融法等部门法的规制，本身具有“二次违法性”特征。但是行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

2.“未经有关部门依法批准”主要有四种情形：一是未经有关部门批准；二是骗取批准欺诈发行；三是具有主体资格，但具体业务未批准；四是具有主体资格，但经营行为违法。

三、认定的规范依据

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条　非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

四、典型案例

陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案，《最高人民法院公报》2008年第6期〔裁判法院：陕西省高级人民法院；案号：（2007）陕刑二终字第82号〕

裁判要旨：未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于《刑法》第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。