员工发生非工伤事故，企业却以工伤事故申请工伤认定，并以此骗取治疗和医药费用，该行为应如何定性？能认定为犯罪吗？

一、一个案例引发的思考

2019年10月3日,某公司员工牛某在非上班期间发生交通事故受伤。为了获得工伤认定，公司法人代表李某私自篡改牛某的道路交通事故认定结论，并伪造了一份牛某负该事故次要责任的道路交通事故认定书。同时指使两名当时并不在事故现场的工人张某1和张某2，提供了证明牛某系下班路上发生交通事故的虚假证言。12月13日，当地人社局出具认定书，牛某的此次受伤情形被认定为工伤。

12月底，牛某经住院治疗无效后死亡。第二年的4月27日，工伤保障管理服务中心将赔付给牛某的工伤保险金待遇工伤医疗费、住院伙食补助费、丧葬补助金及一次性工亡补助金合计655134.45元，转账支付至李某指定的韩某1的中国工商银行账户内。随后不久，李某投案自首，并退还工伤保险待遇赔偿款655135元。

后来案件公诉至某法院，法院认为李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家的工伤保险待遇赔偿款，数额特别巨大，构成诈骗罪。法院判处李某五年四个月有期徒刑。这个案例表明了骗取国家的工伤保险性质很严重。

二、对骗取工伤保险金的行为定性存在利益取舍问题

实务中，对骗取工伤保险金的行为定性存在利益取舍问题。我国刑法中保险诈骗罪的法定基准刑是五年以下有期徒刑、拘役，最高刑则是十五年有期徒刑；而诈骗罪的法定基准刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，最高刑可达无期徒刑。可见，对骗取工伤保险金行为的定性将直接影响定罪量刑，关乎行为人的切身利益。笔者认为，应从行政规范与刑法规范的区别，以及行为所侵犯的客体等方面进行综合考量，对骗取工伤保险金的行为进行准确定性，厘清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，确保罪刑责相适。

1、骗取工伤保险的行为同时构成行政违法，不应一概以犯罪论处。

骗取社会保险待遇本身亦属于行政违法行为，但是否一定入罪？笔者认为，骗取工伤保险首选行政手段进行干预，非必要不上升到刑罚手段。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十八条规定，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇的，由社会保险行政部门责令退回骗取的社会保险金，处骗取金额二倍以上五倍以下的罚款。

我国多部法律、法规对骗取工伤保险、养老保险、医疗保险等行为应如何进行处罚进行了规定，如本不属于工伤、或者未达到相关待遇领取标准，却通过伪造证明材料来骗取工伤保险、养老保险、医疗保险等待遇，一般情况下，应由有关行政部门对行为主体进行行政处罚，只有出现情节严重的情形，构成犯罪的，才应追究刑事责任。

2、骗取工伤保险不属于保险诈骗罪

保险诈骗罪是指投保人、被保险人、受益人，以使自己或第三人获得保险金为目的，以虚构保险标的、编造虚假保险事故、故意制造保险事故、夸大损失程度等方式，骗取保险金，数额较大的行为。虽然骗取工伤保险金的行为看似符合保险诈骗罪的构成要件，但是否一定以保险诈骗罪论处？

骗取工伤保险金，客观上只是骗取了社会保险基金，并没有造成商业保险公司的财产损失，更没有扰乱金融行业管理秩序，其侵犯的法益并不属于刑法中保险诈骗罪法条规范的范围，因此，骗取工伤保险的行为不构成保险诈骗。

3、骗取工伤保险，情节严重的，以诈骗罪论处

2014年4月25日，全国人大常委会发布《关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》的公告，明确以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。案例中，李某作为公司的法定代表人，明知牛某的受伤情形不符合工伤认定和工伤保险赔偿条件，而组织、策划通过工伤认定及工伤保险赔偿程序，指使他人向工伤认定部门及工伤保障管理服务中心提供伪造的道路交通事故认定书及虚假的证人证言，骗取国家的工伤保险待遇赔偿款，数额特别巨大，已构成诈骗罪，依法应负刑事责任。