武汉市中级人民法院行政案

（2016）鄂01行终183号

上诉人周某诉被上诉人武汉市公安局汉阳区分局（下称汉阳公安分局）治安行政处罚一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳行初字第00112号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年3月3日立案后，依法组成合议庭。依照《行政诉讼法》第八十六条的规定，经过阅卷、调查和询问当事人，均未提出新的事实和证据或理由，经合议庭决定本案不开庭审理。现本案已审理终结。

原审法院经审理查明：2015年6月16日晚21时许，周某在武汉市汉阳区青石桥路炎龙宾馆旁一无名休闲屋内，约定以一次100元的价格，与卖淫女黄某娟发生性关系。

双方正性交时，遇汉阳公安分局下辖治安管理大队与洲头派出所民警联合清查，周某匆忙穿衣躲进卫生间，被查获，嫖资尚未支付。

当晚21时19分至21时49分，治安管理大队警员周某通、李某杰口头传唤周某到洲头派出所接受询问，周某明确承认了自己嫖娼的事实，并详细陈述了与卖淫女发生性关系以及被警察抓获的过程。次日22时前，周某离开。

同月18日，洲头派出所向周某下达了《行政案件权利义务告知书》，并制作了《行政处罚告知笔录》，告知了周某拟对其作出处罚的内容、事实和法律依据，并询问其是否提出陈述和申辩。周某明确表示“不申辩”、“不复核”。同日，汉阳公安分局向周某作出了《行政处罚决定书》，以周某嫖娼为由，决定对其行政拘留五日。该决定已执行完毕。另查明，与周某同案卖淫女黄某娟亦被处以行政拘留五日的行政处罚。

原审法院认为，卖淫嫖娼是指不特定同性或异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

本案中，周某已与卖淫女黄某娟谈妥嫖资100元，并实际发生了性关系，嫖娼行为已既遂。是因为周某本人意志以外的原因，即汉阳公安分局办案人员突然清查，周某与卖淫女黄某娟均被抓获，才导致嫖资未付，该情形并不影响对周某嫖娼既遂的定性，汉阳公安分局认定事实清楚。周某认为嫖资未付不构成嫖娼的主张不予支持。

《治安管理处罚法》（下称《治安处罚法》）第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”汉阳公安分局据此对周某处以拘留五日的行政处罚，适用法律正确。关于执法程序，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十五条规定：“……案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过二十四小时。”第三十二条规定：“期间以时、日、月、年计算，期间开始之时或者日不计算在内。”汉阳公安分局于2015年6月16日21时19分开始对周某进行询问，应从当日22时计算起始时间，汉阳公安分局应在次日22时前询问查证完毕。询问笔录记载周某离开时间为2015年6月17日21时45分，未超过22时，故汉阳公安分局询问查证未超过24小时。

汉阳公安分局在法定期间内，依照法定程序进行了询问查证、告知了周某相关权利义务，并对其作出了行政处罚决定，程序合法。综上，汉阳公安分局对周某作出的处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告周某的诉讼请求。

上诉人周某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院仅凭被上诉人提交的询问笔录，既无现场抓获的相关照片、视屏，也无其他证物，便认定性行为既遂。庭审中已核实未进行金钱交易，却认定性交易完成，属基本事实认定不清；同时，该决定依据《治安处罚法》第六十六条第一款的规定，而异性按摩不属于该法规范的范围，行政处罚决定书缺乏法律依据；笔录的制作和取得同样也不符合规定；原审法院对被上诉人重要的证据不予核实，对关键的事实未予查清，仅凭周某的主观身份和被动签字便推断出嫖娼事实成立，原审判决错误。

2、原审法院允许被上诉人超期举证，却对上诉人的合理鉴定申请进行压制，程序严重违法。综上，被上诉人对上诉人作出的行政处罚，既无事实依据，也无法律依据，且程序严重违法；原审判决认定事实不清，程序违法。请求二审法院：撤销武汉市汉阳区人民法院作出的（2015）鄂汉阳行初字第00112号行政判决，并撤销被上诉人汉阳公安分局作出的阳公（洲）行决字（2015）1484号《行政处罚决定书》。

被上诉人汉阳公安分局辩称：上诉人周某于2015年6月16日晚在武汉市汉阳区炎龙宾馆旁一无名休闲屋内，以人民币100元的价格，与卖淫女黄慧娟进行卖淫嫖娼活动被抓获。我局根据《治安处罚法》第六十六条第一款之规定，对其作出行政拘留五日的处罚决定。该处罚决定适用法律正确，程序合法，证据充分，措施适当。上诉人要求撤销我局的行政处罚决定并赔偿相应的损失，其请求没有法律依据。请求二审法院驳回上诉。

原审被告向原审法院提交的证据有：行政处罚决定书、对周某、黄某娟制作的询问笔录、杨某的指认笔录、行政案件权利义务告知书、行政处罚告知笔录、行政拘留执行回执等证据。

原审原告经质证对证据的关联性和证据的效力有异议，认为没有表明嫖娼活动的事实证据，且询问笔录询问人的名字有涂改及添加，而周某在其后的一份笔录上并未签字。

原审被告向原审法院提交的证据均已随案移送本院，本庭审理中各方当事人均坚持原审的质辩意见。

本院经审理查明，2015年6月16日晚21时许，上诉人周某在武汉市汉阳区青石桥路炎龙宾馆旁一无名休闲屋内，遇被上诉人汉阳公安分局下辖治安管理大队与洲头派出所民警联合清查，上诉人在二楼走廊的厕所被被上诉人抓获。当晚上诉人被传唤到洲头派出所接受询问，同月18日，洲头派出所向周某下达了《行政案件权利义务告知书》，并制作了《行政处罚告知笔录》，同日，被上诉人汉阳公安分局向上诉人周某作出了《行政处罚决定书》，依照《治安处罚法》第六十六条第一款的规定，以嫖娼为由，决定对周某行政拘留五日。

本院认为，根据《治安处罚法》的规定，公安机关对违反治安管理的行为有进行处罚的职责。而公安机关在作出行政处罚时，证据是查明事实的唯一手段，因此，除有当事人的陈述外，还应有其他的证据进行佐证，才能使案件的事实清楚、客观和稳定。

本案被上诉人汉阳公安分局的阳公（洲）行决字（2015）1484号《行政处罚决定书》，以嫖娼对上诉人周某行政拘留五日，其直接证据仅仅只有上诉人周某以及黄某娟的一次陈述笔录作为定案的依据。卖淫嫖娼是不特定的同性或异性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。

本案被上诉人汉阳公安分局对黄某娟和上诉人周某的询问笔录所反映的内容，均没有陈述双方商谈价格的过程，更没有实际支付金钱的行为；“抓获”上诉人并非在房间内，而是在房间外“走廊的卫生间”；杨某的指认笔录只能证明上诉人到过休闲屋，并不能证明被诉行为所认定的事实。

上诉人周某称，其进入休闲屋是准备进行按摩，并没有进行卖淫嫖娼活动，被上诉人的询问笔录有涂改的痕迹。由于本案只有当事人的陈述，没有物证或其他的证据进行佐证，故无法排除上诉人在诉讼中所陈述事实的可能性，使本就单一的证据更缺乏其应有的证明效力，从而不能客观的证实案件当时的情况，以达到一定的法律真实。

因此，被上诉人对上诉人周某作出的治安行政处罚事实不清，证据不足。原审判决以被上诉人的处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法而驳回上诉人即原审原告周某的诉讼请求，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。

但原审原告周某要求赔偿各类损失5万元的诉讼请求，因无事实依据，本院不予支持。据此，依照《行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳行初字第00112号行政判决；

二、撤销被上诉人武汉市公安局汉阳区分局的阳公（洲）行决字（2015）1484号《行政处罚决定书》；

三、驳回上诉人即原审原告周某的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人武汉市公安局汉阳区分局负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　丹

审判员　刘　忠

审判员　朱金梅

二〇一六年五月三十一日

书记员 　张笑弥