01 冷静期和回访确认制度是什么？

冷静期制度来源于国外关于金融消费者的“冷静期保护规则”，即通过赋予金融消费者无责任“反悔权”的方式来解决金融产品消费者与销售者之间因地位不对等、信息不对称所导致的“冲动投资”问题，以强化对消费者的保护力度。

回访确认制度则是由冷静期制度衍生而来，该制度要求产品的募集机构在冷静期届满后，针对投资意愿、风险识别及承担能力等事项向投资人进行再次确认。如经回访后确认投资人无真实投资意愿、无风险识别能力，或者募集机构未按要求进行回访确认，投资人可无责任地解除合同。

作为专门为投资人设置的一道“安全阀”，冷静期及回访确认制度的核心是，在特定条件下，投资人可行使权利解除基金合同、拿回投资款。

在下文中，我们将对此核心问题展开探讨。

02 有关冷静期及回访确认的主要规则

经我们对现行规则进行梳理，有关冷静期及回访确认的内容，法律、行政法规、部门规章层面均未做规定。即使是近期刚出台的《私募投资基金监督管理条例》，也未对此进行规定。

今年坊间流传的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第59条关于适当性义务的规定虽然提到了冷静期，但并未单独针对冷静期、回访确认制度进行详细规定。

目前，关于冷静期及回访确认的内容，集中规定在中国证券投资基金业协会（“中基协”）于2016年04月15日发布的《私募投资基金募集行为管理办法》（“《募集办法》”）第15条、第29条、第30条、第31条：

按照上述规定，可将冷静期及回访确认的制度规则简要图示如下：

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未经回访确认的解除，到底是法定解除权，还是约定解除权？

在未回访确认的场景下，投资人能否解除基金合同，首先需要判断权源的问题。

基金合同有明确约定时，自无疑问。问题是，如果基金合同没有约定，投资人还能否以未回访确认为由解除合同？

这个问题可以从以下三层面进行分析：

第一，法律、行政法规并未规定未经回访确认场景下，投资人可解除合同。

虽然《募集办法》第31条规定了未经回访确认的解除权，但《募集办法》仅仅是自律规则、属于相对法源，并不是法院在诉讼活动中必须适用的绝对法源，《募集办法》是否必然适用本身就存在不确定性。

第二，即使从《募集办法》来看，回访确认也并非强制性制度。

根据《募集办法》第31条，“基金合同应当约定，投资人在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。”

但是，中基协在发布《私募投资基金募集行为管理办法》的通知中明确提到，“中国基金业协会鼓励募集机构按照本办法第三十条、第三十一条的规定实施回访制度，正式实施时间在评估相关实施效果后另行通知”。实务中，中基协在备案操作时也未强制要求基金合同必须设置回访制度。

而且，截至目前监管层并未出台新的通知或规则要求必须适用回访确认制度，近期出台的《私募投资基金监督管理条例》也未明确规定此内容。

换言之，回访确认制度以及未经回访确认后的解除权制度，不仅在法律、行政法规层面并无规定，即使在自律规则层面也并非强制实施的制度，完全属于管理人和投资人的意思自治范畴。基金合同可以约定，也可以不约定。

第三，目前我们并未发现，在合同未约定的情境下，法院支持投资人以未回访为由解除基金合同的案例；并且，从我们检索到的有关回访确认的案例来看，法院都是在基金合同有明确约定的前提下对合同是否解除进行评价，裁判的逻辑都以合同存在解除权的约定为前提。例如，（2020）粤0106民初1281号、（2019）沪74民终275号、（2021）京04民初270号等案例。

基于以上可以认为：1、回访确认并非管理人的法定义务，仅在基金合同设置了回访确认规则时，管理人才负有在冷静期届满后进行回访确认的义务；2、投资人以管理人未回访确认为由解除合同，须以基金合同存在明确约定为前提。

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投资人主张

以未回访确认为由解除合同，

需要满足哪些条件？

解决了权源的问题，接下来需要进一步探讨的是，如果基金合同约定了未经回访确认的解除条款时，投资人应当如何行使解除权，才能获得法院的支持？

解除权行使可能面临的复杂问题

基于以下特殊原因，在未回访确认场景下，关于解除权如何行使才能解除合同的问题具有一定的复杂性：

第一，如前述，现行私募基金规则并未规定此类场景下解除权行使的特殊要求，即使是作为任意性规定的《募集办法》第31条，也仅仅是针对解除权的有无进行规定，并未涉及解除权的期限以及如何行使等问题；

第二，回访确认作为一项可自由约定的制度，在实务中并非管理人关注的重点。即使基金合同约定了未经回访确认的解除权条款，通常也不会再针对解除权的行权期限、行使方式、失权情形等进行约定，设置这些条款并不符合商业效率原则；

第三，基金产品的正常运作周期长达数年，投资人以未回访确认为由主张解除合同，很有可能超过《民法典》第五百六十四条规定的1年除斥期间；而且，在产品运作期间内，很可能发生管理人向投资人兑付收益的情况（是否应视为投资人愿意继续履行的意思，解除权因此消灭？）。诸如此类情形，是否一概否定投资人解除合同的主张，不无疑问；

第四，实务中，基金合同针对未经回访确认解除权的约定是类似的，而且，此类条款通常的表述是，“投资人在管理人回访确认成功前有权解除基金合同”。既然合同约定“回访确认成功前有权解除”，事实上管理人至今也未回访确认，那么，是否可以从文义角度理解为，投资人的解除权不受时间限制？这也是值得探讨的问题。

案例分析

情形一：法院支持解除合同的案例

上表所列案件，法院之所以支持投资人以未回访确认为由解除基金合同的诉请，其底层逻辑是：1、基金合同对未经回访确认的解除权已有明确约定，在管理人未回访确认的情况下投资人享有解除权；2、证明完成回访确认责任的主体应当是管理人，而非投资人。若管理人无法提供相应证明，则其应当承担举证不能的不利后果；3、从提出解除合同的时点来看，行权时间符合法律规定的除斥期间且具有合理性（倾向于按照1年除斥期间判断行权的合理性），投资人不存在利用合同解除条款规避自身投资风险的目的。

情形二：法院未支持解除合同的案例

上表所列案例，法院之所以不支持投资人以未回访确认为由解除基金合同的诉请，其底层逻辑是：1、仅在基金合同存在明确约定时，投资人才有权以未回访确认为由解除基金合同，否则投资人无权解除合同；2、虽然基金合同明确约定了未经回访确认的解除条款，但解除权的行使方式及期限均应符合法律规定且具有合理性，投资人应在合理期限（倾向于按照1年的除斥期间进行判断）内行使解除权，不能赋予投资人过长的行权期间，否则有违民法的善意公平原则；3、投资人在合同履行过程中，已经获得了部分收益款且未对此提出任何异议，在基金后续发生损失或出险后再主张合同解除，该行为明显带有规避投资风险的色彩，法院不能无条件支持此类影响商事交易稳定性的投机行为。

裁判规则的提炼总结：相对统一的裁判逻辑

上述案例样本，虽然既有支持解除的案例、也有不支持解除的案例，但仔细分析不难发现，在两种情形中，法院的裁判逻辑是相对统一的，基本遵循以下几项判断规则：

第一，未回访确认的情境下，投资人仅在合同明确约定了解除权条款时才有权主张解除，《募集管理办法》第31条并不是解除权的法定权源。如果基金合同没有约定解除权条款，投资人无权以未回访确认为由解除合同；

第二，关于是否完成回访确认的举证责任由管理人承担，而且，回访确认的形式、回访确认的内容均应符合合同约定及监管要求。如果管理人无法证明已完成回访确认，或者回访确认的形式、内容不符合合同约定或监管要求，均应视为投资人的解除权成就；

第三，即使投资人享有解除权，投资人也应在合理期间内行权主张解除。而且，多数法院倾向于按照1年的除斥期间判断行权时间的合理性（《民法典》第564条）。如果超期行权，解除的诉请难以获得法院支持；

第四，如果投资人在主张解除合同之前已从基金产品获得收益分配，而且没有对此提出异议的，多数法院倾向于认为该事实已包含投资人继续履行合同的意思，此后即无权再行主张解除合同。

对此问题，今年上半年坊间流传的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》#59也有类似规定，“投资人在基金成立后已经受领了管理人按约定分配的部分或全部收益后，又以管理人或代销机构的提示说明并未使其真正理解基金风险，未给予其冷静期等理由主张管理人未履行适当性义务的，人民法院不予支持”。

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替代路径：违约损害赔偿

冷静期及回访确认制度都属于基金合同签署后的管理人义务范畴，本质上都是合同履行的问题，无涉合同效力及合同撤销。

从法律效果来看，对于冷静期及回访确认制度的违反，可能发生两类后果：一个是合同解除，另一个是违约损害赔偿。因此，即使投资人行使解除权不符合规定或不具有合理性，不发生合同解除的法律效果，但若管理人未按约开展回访确认，仍可能因此承担违约赔偿责任。

实践中，也有投资人选择以未回访确认为由，要求管理人承担违约赔偿责任并获得法院支持的案例：

由此，司法实践中，如果管理人未按合同约定履行回访确认义务，即使投资人行使解除权超期或者存在其他行权障碍，不发生合同解除的法律效果，但管理人仍构成违约；更重要的是，部分法院认为，管理人在未回访确认的情况下直接将款项用于对外投资，不仅构成违约，而且该违约行为与投资款损失之间存在直接的因果关系，并以此为由判决管理人对全部本金承担赔偿责任。

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实务建议

投资人视角

基于以上分析，对于管理人未回访确认的情形，投资人可按以下思路索赔：

• 首先，应关注基金合同中是否约定了管理人在未完成回访确认情境下的解除权条款。若无相关约定，则不能以此为由主张解除。

• 其次，应检视是否存在行权障碍，包括行权时间是否超出1年的合理期限、此前是否已接受管理人分配的投资收益等问题。若无行权障碍，应尽快通过恰当方式向管理人明确表达解除合同的意思，并保留行权证据。

• 最后，如果解除权的行使存在障碍，主张解除合同存在较大风险时，可考虑通过损害赔偿的方式提起索赔。或者，通过备位之诉的方式解决此问题。

管理人（募集机构）视角

对于管理人而言，如果基金合同已约定回访确认制度，应注意以下两个方面：

• 事前风险防范：如果基金合同设置了回访确认的解除权条款，可进一步明确限制解除权的行权期间，并将投资人获得收益分配等事项设置为失权情形。冷静期届满后，管理人应及时按约对投资人进行回访，回访的工作人员（从事基金推介业务以外的人员）、回访方式、回访内容应符合基金合同的约定及《募集管理办法》的要求，并固定、留档回访确认的痕迹及回访成功的结果，提前做好证据留存工作。

• 事后积极抗辩：如果难以证明事前已完成回访确认义务，在投资人诉请解除合同的场景，可从解除权的有无以及行权超过合理期限、接受分配而未提异议等行权障碍角度进行抗辩；在投资人诉请承担违约赔偿责任的场景，可考虑从定损、损失与未回访确认的因果关系等角度进行抗辩。