《民法典》第1181条赋予了被侵权人的近亲属在被侵权人死亡后有向侵权人要求损害赔偿的权利，但却未进一步对被侵权人近亲属的范围与顺位进行明确。这使得司法实践中如何界定近亲属的范围？近亲属的范围中是否有顺位限制？被侵权人近亲属该如何请求侵权人承担侵权责任？成为争议。本文拟通过解读该条的内涵与外延，并结合司法判例，期望对上述条文的理解与适用提出针对性的建议。

一、被侵权人近亲属范围与顺位的理解

《民法典》在第五编婚姻家庭第一章一般规定第1045条中规定：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。”《民法典》在第六编继承第二章法定继承第1127条中规定：“遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”《民法典》在第六编继承中所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

结合上述规定，从体系解释的层面上看，《民法典》第1181条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任”。该条中的被侵权人近亲属的范围，应为被侵权人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。《民法典》中被侵权人近亲属向侵权人主张损害赔偿亦有顺位限制，即被侵权人的配偶、父母、子女为第一顺序，被侵权人的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序。先由第一顺序近亲属向侵权人主张损害赔偿，第二顺序近亲属不主张；没有第一顺序近亲属主张的，由第二顺序近亲属主张。此解释在徐州市贾汪区人民法院（2021）苏0305民初16号民事判决书中予以认可，该院在确定被侵权人近亲属范围时，即参照《民法典》第1127条法定继承的顺序予以确定，并明确有顺位限制。

二、关于被侵权人近亲属该如何请求侵权人承担损害赔偿责任的几个问题

根据《******关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“因生命、身体、健康遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿物质损害和精神损害的，人民法院应予受理。”本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人以及死亡受害人的近亲属。本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者非法人组织。即被侵权人近亲属可依据此条向因侵权行为致被侵权人死亡的侵权人主张损害赔偿。

1.同一顺序的被侵权人近亲属是否需要全部参加诉讼?

据上述，同一顺序的被侵权人近亲属可以向侵权人主张损害赔偿，但并没有明确同一顺序的被侵权人近亲属是否需要全部参加诉讼？诸多法院依据《******关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条之规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告”，认为被侵权人近亲属第一顺序的亲属如均健在需参加诉讼。例如，南京中院颁布的《民一庭关于审理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》中第九条明确规定：“受害人死亡，其近亲属提起交通事故损害赔偿之诉的，受害人的同一顺序继承人为必要的共同诉讼人，应作为共同原告参加诉讼。”即认为同一顺序的被侵权人近亲属为必要的共同诉讼人，应作为共同原告参加诉讼。再如，在怀化市中级人民法院（2019）湘12民终1204号民事判决书中，怀化市中院认为因受害人唐某某死亡请求赔偿义务人给付赔偿金的，应由受害人唐某某第一顺位的近亲属共同主张，以一审法院遗漏必要共同诉讼人为理由，撤销一审判决，指令原一审法院重新审理。

但也有法院认为该条规定仅是针对程序上原告如何列明，并不是针对该问题的回应。

2.同一顺序的被侵权人近亲属如需全部参加诉讼，但其中一个近亲属出现失踪或下落不明时该如何处理？

同一顺序的被侵权人近亲属如需全部参加诉讼，根据《民事诉讼法》第一百三十二条之规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”即人民法院应当依职权追加必要共同诉讼人。如南京中院颁布的《民一庭关于审理交通事故损害赔偿案件有关问题的指导意见》中第九条也规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。应当作为共同原告参加诉讼的权利人，明确表示放弃向被告主张实体权利的，可不予追加；明确表示不参加诉讼但将实体权利转让其他原告的，或者既不愿意参加诉讼也不放弃实体权利的，仍应追加为原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”

但在司法实践中，对此问题的处理存在争议，例如在如皋市人民法院（2014）皋磨民初字第0169号民事裁定中，法院以遗漏原告主体，且在法院规定的期限内未提供遗漏原告主体的具体住址,致法院不能进行诉讼活动为理由裁定驳回起诉。但二审法院南通市中级人民法院认为，遗漏的原告主体在本案中兼具双重身份,是案涉侵权纠纷的主要权利人,为本案必要的诉讼主体。原审法院在受理本案的起诉后,应依法进行审查各当事人与被侵权人之间的身份关系,追加遗漏的原告主体为本案当事人并进行相应的实体审理，而非直接驳回起诉。

可见，司法实践中，法院认为同一顺序的被侵权人近亲属如需全部参加诉讼，但其中一个亲属出现失踪或下落不明时，应当依法进行审查各当事人与被侵权人之间的身份关系,追加遗漏的原告主体为本案当事人并进行相应的实体审理，而不能驳回起诉。同时，对于被侵权人同一顺序其中一个近亲属出现失踪或下落不明时，法院可以根据相应证据中记载的身份信息向其公告送达法律文书，若经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃答辩、举证等诉讼权利，在其没有明确表示放弃实体权利的情况下，其仍应作为共同原告参加诉讼，其没有到庭，不影响法院对本案的审理和依法作出判决。

3.被侵权人近亲属是否可以放弃损害赔偿请求权？如何放弃？放弃后的后果为何？

被侵权人近亲属的损害赔偿请求权作为一种财产性权利，被侵权人近亲属可以采用明示或者默示的方式放弃该请求权。明示是指出具书面文书或者向法院明确提出放弃请求权，不参与诉讼；默示是指在诉讼时效内以不起诉的方式表明自己放弃。但在实践中，存在争议的是被侵权人第一顺序近亲属未提起诉讼默示放弃了损害赔偿请求权，那么被侵权人第二顺序近亲属能否直接提起诉讼？

根据目前司法实践的观点，被侵权人近亲属的损害赔偿请求权是专属于被侵权人第一顺序近亲属的，被侵权人第一顺序近亲属放弃诉权或在法定诉讼时效期间内未行使诉权均不导致诉权转移，如果被侵权人第二顺序近亲属越过被侵权人第一顺序近亲属直接向人民法院提起诉讼，很可能以原告不适格为由驳回起诉。

但也有法院认为，当被侵权人第二顺序近亲属越过被侵权人第一顺序近亲属直接向人民法院提起诉讼时，不应直接驳回起诉，而应查明被侵权人第一顺序的近亲属是否自愿放弃诉讼权利，确定本案诉讼主体，在此基础上进行审理。例如，许昌市中级人民法院（2017）豫10民终632号民事裁定中认为，认为被侵权人第一顺序的赔偿权利人虽未提起诉讼，但也无证据证明其明确表示自愿放弃该诉讼权利。一审法院在未通知被侵权人第一顺序的赔偿权利人参加诉讼或向其释明相关权利义务，在此情况下直接驳回被侵权人第二顺序近亲属的起诉则使其失去通过诉讼行使权利救济的途径，一审法院应查明被侵权人第一顺序的近亲属是否自愿放弃诉讼权利，确定本案诉讼主体，在此基础上进行审理。我们赞成此种观点，据上述，被侵权人第二顺序近亲属有法定的损害赔偿请求权，被侵权人第二顺序近亲属可以依法行使其主张，不应以被侵权人第一顺序近亲属的权利主张作为前提，若将被侵权人第一顺序近亲属的主张作为前提，则会使被侵权人第二顺序近亲属失去通过诉讼行使权利救济的途径。

三、结 论

首先，根据《民法典》相关规定和司法实践，可以明确被侵权人近亲属的范围应为被侵权人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。同时，被侵权人近亲属向侵权人主张损害赔偿亦存在顺位限制，即参照《民法典》第1127条法定继承的顺序予以确定，被侵权人的配偶、父母、子女为第一顺位，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺位。

其次，第一顺位的近亲属均平等地享有损害赔偿请求权，为必要共同诉讼的当事人，除非其出具书面承诺或向法院明示放弃该请求权，法院都应将其追加为共同原告进行审理，以保障其合法权益。另外，若同一顺位的其中一个亲属失踪或下落不明，法院应对各当事人与被侵权人之间的身份关系进行审查,追加遗漏的原告主体为本案当事人并进行实体审理，而不能驳回起诉。同时，法院根据相应证据中记载的身份信息向其公告送达法律文书后，其无正当理由拒不到庭，不代表放弃实体权利，应视为其放弃答辩、举证等诉讼权利，此时仍应作为共同原告参加诉讼，没有到庭不影响法院对本案的审理和依法作出判决。

最后，被侵权人第一顺序近亲属可以明示或者默示放弃损害赔偿请求权，侵权人第二顺序近亲属可以依法独立行使其主张，不应以被侵权人第一顺序近亲属的权利主张作为前提，若将被侵权人第一顺序近亲属的主张作为前提，则会使被侵权人第二顺序近亲属失去通过诉讼行使权利救济的途径。