《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

一般情况下，合同纠纷的原被告只能是签订合同的当事人，而上述规定则赋予实际施工人突破合同相对性的权利，意味着回款的可能性增大。对于劳务作业承包人来说，若能认定为实际施工人，是十分有利的。那何为实际施工人？劳务作业承包人又是否属于实际施工人呢？

******在（2021）最高法民申5427号民事裁定书中认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

（2019）最高法民申126号民事裁定书中认为，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

（2018）最高法民申5741号民事裁定书中认为，建设工程中的实际施工人特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧某签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人。

综合以上裁定书中的观点，判断劳务作业承包人是否属于实际施工人，可以从以下几个方面进行判断：

第一，合同无效的原因是转包、违法分包、借用资质导致的。

第二，是最终实际投入资金、材料和劳力的施工组织者。

第三，身份可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，但其本身不能是农民工个人、施工班组、劳务分包企业。