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案件来源：

(2022)最高法民终116号

大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司等建设工程施工合同纠纷

裁判要旨：

1.在公司注册资本认缴制下，公司股东按照公司章程规定的期限缴纳所认缴的出资额，视为公司对股东享有附期限债权，公司的债权人对公司股东所认缴的出资享有期待利益。

2.作为控股股东，未实缴出资，仍然对外签订合同产生巨额的案涉债务，并再次以认缴方式巨额增资，其明知公司资产严重不足以清偿债务，并在诉讼前通过转让股权的方式以逃废出资义务，具有逃废出资债务的恶意。该行为严重损害了公司债权人的利益，其认缴出资的期限利益不应被保护。

裁判文书

中华人民共和国******

民 事 判 决 书

（2022）最高法民终116号

上诉人（一审被告、反诉原告）：大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县下寨镇清池村沙苑景区大道1号。

法定代表人：马建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵开礼，北京中书律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：中国旅行社总社西北有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔路北段1号天域凯莱大饭店6013室。

法定代表人：彭勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：庄壮，北京天同（三亚）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶一丁，北京天同（三亚）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：滕王阁建工集团股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道850号恒盛银都A座1301室。

法定代表人：高建寿，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董宁宁，北京天达共和（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓鹏，北京天达共和（西安）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：大荔县清池生态绿化农牧有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县下寨镇清池村南环路1号。

法定代表人：马建军，该公司总经理。

被上诉人（一审被告）：大荔县龙俊建筑有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县下寨镇南潘村。

法定代表人：钱乙龙，该公司总经理。

上诉人大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司（以下简称沙苑公司）及上诉人中国旅行社总社西北有限公司（以下简称中旅西北公司）因与被上诉人滕王阁建工集团股份有限公司（以下简称滕王阁公司）、大荔县清池生态绿化农牧有限公司（以下简称清池公司）、大荔县龙俊建筑有限公司（以下简称龙俊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2022年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人沙苑公司法定代表人马建军及委托诉讼代理人赵开礼，上诉人中旅西北公司委托诉讼代理人庄壮、叶一丁，滕王阁公司委托诉讼代理人董宁宁，龙俊公司法定代表人钱乙龙，马建军作为上诉人沙苑公司及被上诉人清池公司的法定代表人，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

沙苑公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判沙苑公司不承担停窝工损失64万元；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由滕王阁公司承担。根据沙苑公司的上诉理由，在二审的要求下，沙苑公司于二审庭前明确其上诉请求为：1.撤销一审判决第一项，对工程款数额进行改判，扣减工程款100万元，其中绿化苗木未成活部分扣减30万元，扣减已付实际施工人钱乙龙的工程款70万元（以质量鉴定报告和已支付钱乙龙的工程款为准）；2.撤销一审判决第三项，改判沙苑公司不承担停窝工损失64万元；3.本案诉讼费、鉴定费等费用由滕王阁公司承担。事实和理由：（一）一审对于工程总造价及欠付工程款数额认定错误。1.《工程造价鉴定意见书》中鉴定人员孙小英的照片显示为女性，但性别却记载为男性，现场勘察照片中未见孙小英，故沙苑公司对鉴定机构及鉴定人员的资质有异议，鉴定意见可能是根据书面材料作出，请二审法院重新指定鉴定机构对工程款进行鉴定。2.滕王阁公司于2017年6、7月份完成苗木栽种，2017年7月底，滕王阁公司即撤离工地，未对其所栽种的苗木进行养护。根据《大荔县沙苑文化旅游观光度假区景观绿化工程施工合同》（以下简称《施工合同》）《工程质量保修书》中质量保修期的约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，绿化种植的质保期（养护期）为1年。因滕王阁公司未对苗木进行养护，造成苗木成活率极低。沙苑公司虽然未接收滕王阁公司栽种的绿化苗木，但愿意支付成活苗木款项，未成活苗木不应当计算价款，故沙苑公司提出工程质量鉴定即对苗木成活率进行鉴定，从而确定应支付的苗木工程款数额。3.滕王阁公司仅完成了绿化工程挖填土方，其余工程全部转包给钱乙龙施工，滕王阁公司对其违法转包且未实际施工部分不得获利。钱乙龙等实际施工人在无法联系滕王阁公司的情况下，要求沙苑公司承担施工费用，沙苑公司依据《施工合同》第二部分通用条款第11条第42.5款的约定，直接向钱乙龙支付了工程款，该部分工程款应当从总工程款中予以扣减。钱乙龙是案涉工程的实际施工人，也是实际领取工程款的直接负责人，沙苑公司申请追加钱乙龙为第三人以查明事实，钱乙龙也要求以第三人身份参加诉讼，一审未同意钱乙龙作为第三人参加诉讼，程序错误，现申请追加钱乙龙为本案第三人。（二）停窝工损失64万元不应当由沙苑公司承担。一审判决所认定的64万元窝工损失是2017年7月停工后的损失，因滕王阁公司于2017年7月撤场，故没有发生窝工损失。再者，滕王阁公司将除苗木种植以外的工程全部转包给了个人，其并未施工，未实际产生窝工损失。

滕王阁公司辩称：（一）滕王阁公司的设备及人员按照沙苑公司通知的开工日期2016年4月28日到位，但由于沙苑公司施工场地未清理，导致滕王阁公司无法按施工计划施工，实际开工日期为2016年7月28日，停工3个月。2016年11月13日至2017年8月30日期间，因沙苑公司拒不确认已完工程量、不按期支付工程款、违法转包工程、抢占施工场地等原因导致滕王阁公司无法施工，停工近10个月。上述两次停工共计13个月，窝工损失共计11913171元，一审仅酌定窝工损失64万元，该数额虽远不能弥补滕王阁公司的实际损失，但滕王阁公司予以认可。（二）对于沙苑公司变更后的上诉状，我公司已提前收到，但是对于变更后的上诉请求，已经超过上诉期，不应当作为本案审理范围，滕王阁公司对此不予答辩。

中旅西北公司辩称：不清楚工程施工建设情况，对于沙苑公司的主张无法发表意见。但是认为原审对于钱乙龙施工部分的工程量和工程款没有查明，应当在查明事实的基础上扣减已支付给钱乙龙的工程款。

清池公司辩称，同意沙苑公司的上诉请求及事实理由。

龙俊公司辩称，沙苑公司向钱乙龙支付的420万元工程款，是基于沙苑公司和钱乙龙另一个项目的承包合同，与本案无关。

中旅西北公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项，并驳回滕王阁公司关于由中旅西北公司对沙苑公司应支付滕王阁公司的款项承担连带清偿责任的诉讼请求；2.由滕王阁公司、沙苑公司、清池公司、龙俊公司承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误且违反法定程序，中旅西北公司不应在本案中承担责任。（一）一审判决部分事实认定不清。1.中旅西北公司转让股权属正常的商业交易，一审判决认定中旅西北公司转让股权的目的是恶意逃避债务，无事实和法律依据。2.《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（2014年修正）第二十二条第二款规定，公司财产不足以清偿债务时，未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十八条亦有类似规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）第6条规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益及未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的具体情形。由此可见，中旅西北公司承担补充责任的前提之一即是沙苑公司失去偿债能力，公司是否无偿还能力，应当在执行程序中或由破产程序认定，一审判决并未查明沙苑公司是否已失去偿债能力。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决在无证据证实中旅西北公司存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、继而严重损害公司债权人利益事实的情况下，适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定错误。2.中旅西北公司已将其持有的沙苑公司股权全部转让，不应再对股权转让后的出资义务承担责任。（1）公司法的相关规定已经肯定了股东的出资期限利益以及转让股权时的自治权，如限制股权转让下出资责任的转让，将会与保护出资期限利益、保护股权流通性的立法目的存在冲突，现行公司法并未对股权转让时出资责任的承担问题进行特别规定，故股权转让后相应的出资责任由受让人承担并不违反法律的禁止性规定。（2）在认缴制背景下，股东出资期限可依公司章程进行自治，公司章程所规定的出资期限等条件未成就时，股东不负有履行或全面履行出资义务的责任，故股东在出资期限未届满时转让股权，不属于《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十八条“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”之情形。认缴出资实质是股东对公司承担的负有期限利益的债务，当股权转让得到公司认可时，视为公司同意债务转移，原股东不再承担出资义务。如果将未届期股权的资本充实责任由原股东继续承担，会阻碍股权的流动，还会剥夺原股东退出公司的权利。（3）股东的出资义务，既是法定义务，也是约定义务；与之对应，股东的期限利益，既是法定权利，也是约定权利。认缴出资额、出资期限等事项是全体发起人意思表示一致的结果，若无法律明确规定，不应当随意剥夺股东的期限利益。再者，债权人既然选择与公司发生交易，其应当知晓股东认缴金额、认缴期限等信息，并对股东认缴注册资本所存在的商业风险进行评估，故债权人主张股东承担连带责任无事实和法律依据。（三）一审违反法定程序。沙苑公司是否能清偿债务，不应在本案中审查，应当在执行程序中审查。按照九民会议纪要精神，只有在执行过程中，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的情况下，才能要求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿债务承担补充赔偿责任。故退一步讲，中旅西北公司即使负有出资补缴义务，也应当依据《******关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，通过执行程序追加未（完全）履行出资义务的所有股东作为被执行人。（四）一审判决有失公平。若在本案中确定股东对滕王阁公司债权承担连带责任，将导致滕王阁公司获得在先权利，造成允许个别债权人向认缴期限未届满的股东主张出资义务并对其进行个别清偿，损害其他债权人的合法权益。

滕王阁公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）中旅西北公司称其已履行出资义务无任何事实与法律依据。中旅西北公司所提交的证据中无一笔款项显示为股东出资，亦无陕西佳美房地产开发有限公司（以下简称佳美公司）代其履行出资义务的事实，佳美公司至今尚未履行其自身的出资义务。（二）中旅西北公司滥用公司法人独立地位和股东有限责任，恶意逃避债务，严重损害公司债权人利益，其依法应当对沙苑公司债务承担连带清偿责任。中旅西北公司作为沙苑公司设立时的控股股东，案涉项目协议名称为《中旅西北公司大荔县皇家沙苑旅游项目协议》（以下简称《项目协议》），项目施工开工典礼照片及视频中均显示中旅西北公司总经理张小兵参加，2017年4月11日，张小兵与沙苑公司时任法定代表人殷西文共同作为甲方代表与滕王阁公司协商确定退还保证金事宜，且沙苑公司保证金在沙苑公司账户和中旅西北公司账户之间流转。以上事实，足以表明中旅西北公司是实际参与沙苑公司实际运营的控股股东。滕王阁公司系基于完整的企业公示内容、案涉项目使用中旅西北公司名称且中旅西北公司实际参与经营等事实，才与沙苑公司签订案涉合同，缴纳保证金，并垫资数千万元施工。而中旅西北公司在与滕王阁公司谈判、签订施工合同时，一直是沙苑公司的控股股东；2016年11月10日，案涉工程基本达到2000万元的付款节点时，中旅西北公司由控股股东变更为参股10%的小股东；在2017年9月25日本案诉讼发生后，又将其持有股份全部转让，逃避出资义务。中旅西北公司在沙苑公司设立时未投入任何资金，恶意利用注册资本认缴制，将投资风险转嫁给债权人，导致沙苑公司资本不足。中旅西北公司滥用股东控制地位，使得滕王阁公司支付的保证金在中旅西北公司与沙苑公司之间多次流转，构成财产混同。综上，中旅西北公司滥用公司独立人格和股东有限责任逃避债务，严重损害滕王阁公司合法权益，应对其作为沙苑公司股东期间，沙苑公司欠付滕王阁公司的款项承担连带责任。

沙苑公司辩称，张小兵的行为是履行中旅西北公司的职务行为，并非个人行为。一审认定中旅西北公司在本案中承担连带责任正确。

清池公司辩称，答辩意见和沙苑公司的答辩意见一致。

龙俊公司辩称，龙俊公司不应作为本案的被告。龙俊公司不是案涉施工合同的主体。即使由未出资股东承担责任，也应当在执行程序中追加股东，在审理程序中将股东作为被告没有法律依据。钱乙龙所出具的420万元收条和以车抵顶的工程款不应该从钱乙龙在滕王阁公司的工程款中扣除，应当从钱乙龙与沙苑公司的工程款中扣除，且钱乙龙已经将沙苑公司抵顶工程款的车辆抵给他人，作为对沙苑公司西湖工程款的支付。

滕王阁公司向一审法院起诉请求：1.判令沙苑公司支付滕王阁公司工程款38959129.52元及逾期支付利息1279969.68元（利息自2016年12月25日暂计至2017年8月28日，要求计算至实际支付之日）；2.判令沙苑公司返还履约保证金900万元及逾期利息366937元（利息自2016年10月26日暂计至2017年8月28日，要求计算至实际返还之日）；3.判令沙苑公司支付设计费100万元；4.判令沙苑公司支付招标代理费125000元；5.判令沙苑公司承担给滕王阁公司造成的窝工损失费等11913171元；6.清池公司、龙俊公司、中旅西北公司对上述沙苑公司支付款项承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用及鉴定费由沙苑公司、清池公司、龙俊公司、中旅西北公司承担。

沙苑公司向一审法院反诉请求：1.滕王阁公司赔偿沙苑公司损失20万元；2.本案诉讼费、鉴定费等由滕王阁公司承担。

一审法院认定事实：本案经过发回重审，原一审法院经审理查明，2016年，沙苑公司（甲方）与滕王阁公司（乙方）签订了《项目协议》，约定由乙方总承包甲方投资的“大荔县皇家沙苑旅游项目绿化景观设计和工程”，工程地点位于陕西省渭南市大荔县下寨镇，合同价款暂定为3亿元，承包范围及内容包括：项目绿化景观总体规划设计、绿化工程、园路工程、铺装工程、照明及配套设施工程、园林小品景观工程等建设内容。协议第六条“工程进度款支付及保证金支付”约定：园林绿化景观项目设计费按100万元包干。

2016年4月，沙苑公司作为发包人与滕王阁公司作为承包人签订了《施工合同》，第一部分“协议书”五、合同价款1.合同总价：暂定贰亿捌仟零肆拾肆万柒仟捌佰元捌角捌分（280447800.88元）。2.综合单价：以投标综合单价为准，工程量据实结算；未包含部分执行通用条款35条之规定。第二部分“通用条款”三、施工组织设计和工期11.开工及延期开工11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。13.工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误工期以书面形式向工程师提出报告。30.工程进度款结算与支付30.5发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分“专用条款”二、双方一般权利和义务8.发包人工作8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：在合同生效后5日内，发包人应提供建设场地，提供场地应满足建设要求。三、施工组织设计和工期13.工期延误13.1双方约定工期顺延的其他情况：合同签订后，因甲方原因30天内无法开工的，甲方在合同签订期满一个月后的7天内全额返还乙方的履约保证金，工期顺延。因村民阻工，甲方未及时处理，造成连续停工2天间断累计停工5天以上的，工期顺延，发包人承担在此期间造成的承包人窝工费和机械台班费，并另外增加每天按合同价款0.5‰补偿乙方。因承包人原因造成工程延误，承包人必须积极采取措施，争取工程进度满足合同约定的竣工日期，发包人批准后应给予支持，产生赶工费用由乙方自行承担，逾期每天扣除合同价款0.5‰违约金。四、质量与检验17.隐蔽工程与中间验收17.1双方约定中间验收部位：隐蔽工程、基础。六、合同价款26.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：按招标文件规定，投标报价时当地政府发布的信息与实际报价的价差的风险，以及信息价基础上±5%以内的材料价格风险。风险范围以外综合单价调整：按通用条款执行。27.合同价款调整27.1双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、签证、增减工程量及甲方指派的其他工程内容。28.工程款预付无29.工程量确认29.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人应在每月的25日前向监理工程师和发包人报送当月实际已完成的工程量报告一式四份，监理工程师必须在收到符合要求的报告后7日内审核确定，发包人工程师应在接到监理工程师审核确认意见后5日内完成审核确认，并在次月的25日前支付应付的工程进度款。30.工程进度款结算与支付双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：①苗木、绿化种植工程累计计量完成产值3000万元后，乙方开始向监理、甲方申请工程进度款；②苗木、绿化种植外的其他工程累计计量完成产值人民币2000万元后，乙方开始向监理、甲方申请工程进度款；③完成苗木绿化产值3000万元后，甲方每月25日前支付当月乙方完成工程量的40%的进度款；④完成苗木绿化外的工程项目产值达2000万元后，甲方每月25日前支付当月乙方完成工程量的80%的进度款；⑤当工程总产值达10000万元后，增加计量并支付前期未计入部分产值（5000万元）的50%；当工程总产值达20000万元后，增加计量并支付前期未计入部分产值（5000万元）的95%；⑥工程竣工验收后，支付至工程总造价的90%，竣工结算后支付至工程总造价的95%。剩余5%作为工程质保金，从竣工之日起，满一年后7个工作日内全额退还。十一、其他45.担保45.3本工程双方约定担保事项如下：（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：现金支付，担保金额：人民币1400万元整。（3）双方约定的其他担保事项：乙方进场7个工作日内，退回履约保证金金额的30%（人民币420万元整），进场6个月内，退回履约保证金金额的50%（人民币700万元整），其余20%（人民币280万元整）履约保证金待绿化工程养护期满一年后7天内付清。合同签订后，因甲方原因30天内无法进场施工的，甲方在合同签订期满一个月后的7天内全额返还乙方的履约保证金。

2015年12月28日、2016年3月7日、5月19日，滕王阁公司分三次向沙苑公司账户转入保证金600万元、100万元、200万元，共计900万元整。

本案审理过程中，沙苑公司认可案涉工程的施工图纸系由沙苑公司与滕王阁公司协商，由滕王阁公司委托第三方设计。

2016年4月28日，滕王阁公司向建设单位沙苑公司和监理机构陕西恒瑞建设项目管理有限公司申请开工，建设单位和监理机构同意开工。2016年7月27日，案涉项目正式举行开工典礼，沙苑公司时任法定代表人殷西文、中旅西北公司代表张小兵等人参加。2016年10月至12月，监理机构陕西恒瑞建设项目管理有限公司分别对案涉项目的亲水平台一挡土墙、亲水平台二挡土墙、码头挡土墙、北湖舞台挡土墙、北湖舞台混凝土柱基础等部分进行了分项验收，意见为验收合格。

2017年2月24日，沙苑公司与滕王阁公司会议纪要载明：沙苑公司法定代表人殷西文承诺，今后甲方不能将滕王阁公司的工程转包给他人。

2017年4月11日，中旅西北公司董事兼总经理张小兵、沙苑公司法定代表人殷西文共同作为甲方代表与滕王阁公司代表召开会议商讨保证金退还事宜，殷西文同意按合同退回，张小兵表示保证金按合同应该退回给滕王阁公司。

2017年7月4日，沙苑公司向滕王阁公司发函要求终止《项目协议》，7月9日，滕王阁公司复函要求维护合同的严肃性。

案涉工程于2017年6、7月份停工。

2017年9月14日，滕王阁公司向沙苑公司报送工程量认证资料一套：工程量认证单、工程现场签证表、北湖防水工程已完工程量清单、现场土方已完工程量清单、挡土墙等工程量清单、1#-11#岛已种苗木清单等共六页。沙苑公司的资料员董世康签收了上述资料，但建设单位沙苑公司及监理机构陕西恒瑞项目管理有限公司未在工程现场签证表及工程量认证单上签署意见。

一审法院审理过程中，沙苑公司申请对滕王阁公司已完工程的施工质量进行鉴定，并明确鉴定范围为：（1）对挡土墙内11个岛内的回填土方质量是否符合合同约定进行鉴定。理由为：岛内土方理应购买粘土回填，但滕王阁公司却将应该外运的垃圾沙土用来回填，不符合施工要求，故要求鉴定。（2）现有绿化工程苗木种植的数量、价格进行鉴定。滕王阁公司所谓的种植苗木未经沙苑公司进行验收，具体栽种数量不得而知。栽种的苗木品种是否符合合同约定也不清楚。对于质量鉴定申请，因滕王阁公司的施工范围除包括岛内回填土方外，还包括挡土墙、舞台、荷花池、栈道结构等，经一审法院询问，沙苑公司表示只对其申请的两项工程质量进行鉴定，对未列入鉴定范围的其他部分的工程质量认可。对于种植苗木，沙苑公司嗣后表示不再申请评估，并认为应该依据投标文件中的报价根据现场留存的苗木品种、数量进行测算。沙苑公司同时对已完工部分工程造价申请鉴定。

经一审法院司法技术室依法委托，分别确定陕西华信项目管理有限公司、中建鼎正项目管理有限公司作为案涉工程质量和造价鉴定机构，并于2019年8月7日向申请人沙苑公司送达了缴纳鉴定费的通知。沙苑公司在规定的期限内未缴纳鉴定费。在法庭告知不缴纳鉴定费用的后果，并给予宽限期后，沙苑公司仍未缴纳鉴定费。经协商，滕王阁公司垫付了工程造价部分的鉴定费30万元，但滕王阁公司认为工程质量合格，不同意对工程质量进行鉴定。

鉴定机构中建鼎正项目管理有限公司于2019年12月13日出具了《工程造价鉴定意见书》，意见为：无争议部分工程造价为24205220.07元，扣除养老保险后为23412719.02元；争议部分东湖与西湖河道及湖与道路之间的土方工程造价为3939535.36元，扣除养老保险后为3810638.47元。沙苑公司、清池公司、龙俊公司、中旅西北公司对鉴定意见无异议。滕王阁公司质证认为：1.工程量认证编号（001）余方弃置工程量61489.5立方米，建设单位、监理、施工方均已盖章确认，但未计算在内；2.签证单编号×××29、工程量确认单编号15、16合计工程量挖土方19191.37立方米、回填土方119646.11立方米、种植土4341.6立方米未计算在内；3.铺贴土工膜、人工夯实、现场剩余粘土、现场剩余石灰甲方没有确认工程量。鉴定机构回复：对滕王阁公司质证意见第2点，在其提供的签证单及工程量确认单中并未载有挖方工程量，回填土方系根据上述11张签证单或工程量确认单加一张小量签证单的记载累计相加计算得出，种植土已经计算体现在分部分项清单第39项；对质证意见第3点，铺贴土工膜双方均确认属于沙苑公司另行委托他人施工，人工夯实已经包括在整平场地清单中，若再计算属于重复计算；现场剩余粘土和剩余石灰没有确认工程量，现场勘查时几乎没有，与双方沟通后不再列入鉴定范围（见鉴定现场勘查记录）。对滕王阁公司的质证意见第1点，鉴定机构进行了补充鉴定，意见为：余方弃置工程造价为2248644.89元，扣除养老保险费后为2176343.58元。经各方质证对该项补充鉴定意见均无异议。

2020年1月9日，一审法院组织鉴定机构及各方当事人到现场进行实际勘查，以确认争议的东湖与西湖河道及湖与河道之间土方工程量，根据各方当事人现场勘查确认的滕王阁公司施工范围，鉴定机构出具“争议已确认部分”补充鉴定意见，工程造价为2672024.42元，扣除养老保险后为2584598.97元。经质证，滕王阁公司无异议，沙苑公司对北湖与西湖连接段工程量1914.3立方米由滕王阁公司施工无异议，但认为北湖与东湖连接段除滕王阁公司施工外，还有一部分系沙苑公司另行委托他人施工。经查，在造价鉴定现场勘查记录中，沙苑公司代表已经确认北湖与东湖挖方量为滕王阁公司施工，沙苑公司就争议部分补充提交的证据3亦不能证明北湖与东湖存在他人施工的情形，故一审法院认定鉴定机构就“争议已确认部分”出具的补充鉴定意见符合本案实际，系滕王阁公司施工。

庭审中，滕王阁公司提供了苗木装车发货单2份、送货单5份，以证明其栽种的苗木情况：国槐3株、银杏22株、石楠4株、樱花134株、红枫47株、鸡爪槭19株、金森女贞球60株、金边黄杨球60株、小叶女贞球15株（2m）、大叶冬青球10株（1.5m）、大叶冬青球20株（2m）、龙柏球15株、海桐球7株（1.5m）、海桐球28株（2m）、红叶石楠球7株（1.5m）、红叶石楠球15株（2m）、龟甲冬青球13株（1.5m）、龟甲冬青球7株（2m）、瓜子黄杨球5株。

本案审理过程中，监理机构陕西恒瑞项目管理有限公司及监理工程师对滕王阁公司提供的已栽种的苗木清单予以确认：国槐3株、银杏22株、石楠4株、樱花32株、早樱52株、晚樱50株、红枫47株、鸡爪槭19株、金森女贞球60株、金边黄杨球10株、小叶女贞球5株（1.5m）、小叶女贞球15株（2m）、大叶冬青球10株（1.5m）、大叶冬青球20株（2m）、龙柏球45株、海桐球7株（1.5m）、海桐球28株（2m）、红叶石楠球7株（1.5m）、红叶石楠球15株（2m）、龟甲冬青球13株（1.5m）、龟甲冬青球7株（2m）。

2020年1月9日，一审法院组织各方当事人对现场现存的树木品种数量进行了勘验，形成勘验笔录：现场种植有银杏树22株、金森女贞球26株、小叶女贞球25株（1.5m）、小叶女贞球21株（2m）、大叶冬青球11株（1.5m）、大叶冬青球39株（2m）、早樱6株、晚樱99株、龙柏球46株、红枫35株、海桐球6株（1.5m）、海桐球16株（2m）、红叶石楠球（1.5m）3株、红叶石楠球（2m）24株、瓜子黄杨球7株、鸡爪槭32株、龟甲冬青球3株（1.5m）、龟甲冬青球12株（2m）。

2016年4月12日的投标文件载明上述树木的工程量清单综合单价分别为：银杏16436.48元/株、金森女贞球1891.77元/株、小叶女贞球（1.5m）1891.77元/株、小叶女贞球（2m）2691.77元/株、大叶冬青球（1.5m）1891.77元/株、大叶冬青球（2m）3091.77元/株、早樱2647.49元/株、晚樱1944.89元/株、龙柏球3291.77元/株、红枫23350.66元/株、海桐球（1.5m）1291.77元/株、海桐球（2m）2691.77元/株、红叶石楠球（1.5m）1891.77元/株、红叶石楠球（2m）2891.77元/株、瓜子黄杨球1291.77元/株（参照海桐球单价）、鸡爪槭22350.66元/株、龟甲冬青球（1.5m）1291.77元/株、龟甲冬青球（2m）2691.77元/株。

另查明，沙苑公司成立于2014年11月6日，经营范围为旅游景区开发、建设、经营、房地产开发、销售等，公司注册资本认缴2000万元，其中中旅西北公司认缴1020万元，参股比例51%，佳美公司认缴980万元，参股比例49%，缴足期限为2044年11月5日。2016年11月10日，中旅西北公司将其占比41%的认缴出资额820万元转让给佳美公司，公司股权变更为：中旅西北公司认缴出资200万元，参股比例10%；佳美公司认缴出资1800万元，参股比例90%。2017年6月13日，沙苑公司注册资本增资至30000万元，股权变更为：中旅西北公司认缴出资3000万元，参股比例10%；佳美公司认缴出资27000万元，参股比例90%。2017年9月25日，中旅西北公司将其占比10%的认缴出资额3000万元，转让给佳美公司，公司股权变更为：佳美公司认缴出资30000万元，参股比例100%。2018年2月5日，佳美公司将其认缴出资额中的27000万元转让给清池公司，3000万元转让给龙俊公司，股权变更为：清池公司认缴出资27000万元，参股比例90%，龙俊公司认缴出资3000万元，参股比例10%，缴足期限为2034年11月5日。2019年3月15日，沙苑公司的股权结构再次变更为：乔连学认缴出资6000万元，参股比例20%，清池公司认缴出资24000万元，参股比例80%。龙俊公司于2019年12月24日提供的公司登记基本情况显示沙苑公司的实收资本为0。渭南广信会计师事务所对沙苑公司2017年度审计报告显示沙苑公司的实收资本为20万元。

经查沙苑公司单位基本账户明细，该公司的大额入账依次为：2015年9月7日，娄吉刚通过工商银行习水县支行汇入50万元；9月8日，娄义军通过工商银行重庆万达广场支行汇入50万元；12月17日，陕西有色建设有限公司汇入50万元工程履约保证金；12月24日，中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）汇入800万元工程履约保证金，该800万元于12月25日转入中旅西北公司，2016年1月4日中旅西北公司将该800万元转回沙苑公司；12月28日滕王阁公司汇入600万元工程履约保证金，12月30日其中300万元保证金转入中旅西北公司，12月31日中旅西北公司将该300万元转回沙苑公司；2016年2月1日，九冶建设有限公司汇入100万元；3月7日，滕王阁公司汇入100万元；5月19日，滕王阁公司汇入200万元履约保证金；8月9日，成都天阙房地产营销策划有限公司分两笔共汇入100万元借款；8月10日，成都天阙房地产营销策划有限公司分两笔共汇入100万元借款保证金；8月29日，向春通过秦农银行西一路支行汇入200万元；11月9日，西安华鼎市政工程有限公司汇入150万元工程保证金；11月24日，李玉玲汇入45万元工程款；2017年1月10日，向煜汇入100万元土方项目保证金；1月16日，陕西境合园林景观有限公司汇入100万元土方施工项目保证金；4月11日，舒勇通过秦农银行枣园路支行汇入100万元货款；4月28日，衡水健林橡塑制品有限公司汇入100万元。

另查明，在本案起诉前，案涉工程未取得建设工程规划许可证。

对以上原一审查明事实，沙苑公司对鉴定意见有异议，除对北湖与东湖连接段工程量1914.3立方米由滕王阁公司施工无异议外，鉴定意见其余部分均有异议，另其认为原一审也未查明违法转包的事实；清池公司同沙苑公司意见；龙俊公司对原一审查明事实无异议；中旅西北公司对原一审已查明的事实无异议，但认为原一审未查明中旅西北公司的出资义务已转移给佳美公司、佳美公司已实际代缴了出资；滕王阁公司对原一审查明事实无异议，认可铺贴土工膜实际没有做，鉴定意见中虽将此列入，但原一审并没有判。

一审审理中，中旅西北公司申请追加佳美公司、乔连学为一审被告。原一审中滕王阁公司曾将佳美公司列为被告，后在审理中申请撤回对佳美公司的起诉，一审法院予以准许。发回重审后，中旅西北公司申请追加佳美公司、乔连学为本案被告，包括滕王阁公司在内的其他当事人均不同意中旅西北公司的申请。因滕王阁公司作为承包人，请求发包人股东对应付款项承担清偿责任，而股东之间责任承担问题不属必要共同诉讼，在滕王阁公司未提出主张的情况下，中旅西北公司作为股东被告，申请追加其他股东被告的理由无充分依据，一审法院不予准许。钱乙龙向一审法院提交其以有独立请求权第三人身份参加诉讼的申请，申请中钱乙龙明确其主张的权利为窝工损失119万元，由滕王阁公司支付，沙苑公司承担连带责任，并明确一审本诉中滕王阁公司向沙苑公司起诉请求第5项所列明的窝工损失费119万余元应由钱乙龙本人取得。沙苑公司同意钱乙龙的申请，滕王阁公司不同意，清池公司同意沙苑公司意见，龙俊公司、中旅西北公司不发表意见。因本案一审本诉处理的是沙苑公司和滕王阁公司之间的施工合同纠纷，以及沙苑公司的股东是否应当就公司债务承担责任的股东责任纠纷，对本案前述诉讼标的，钱乙龙没有独立的请求权，其申请以有独立请求权第三人身份参与诉讼，一审法院不予准许。沙苑公司反诉状将钱乙龙列为第三人。沙苑公司该诉讼行为的法律性质为申请钱乙龙作为反诉第三人参与诉讼，因沙苑公司反诉主张滕王阁公司承担赔偿责任，该问题处理结果与钱乙龙没有法律上的利害关系，一审法院决定不准许钱乙龙作为反诉第三人参与诉讼。以上处理意见，在本案开庭审理前一审法院已将处理结果告知各方当事人。

又查明，2017年8月23日沙苑公司与龙俊公司签订协议书，约定沙苑公司以渭南黑虎塬六姑泉生态园有限公司名下21亩土地，土地证渭城国用[2014]第82号抵偿龙俊公司1050万元工程款。2017年9月16日钱乙龙向沙苑公司提交工程结算申请书，要求沙苑公司与其结算并支付工程款，该申请书未附结算文件，也未载明结算工程的具体内容及价款数额。庭审中，沙苑公司陈述其向钱乙龙以土地抵付工程款的协议书中所涉土地，没有过户；钱乙龙的结算申请中没有列明具体款项及已付款项；钱乙龙出具收到沙苑公司工程款420万元的收条，没有转账，给了20万元现金和2辆车。沙苑公司对给付钱乙龙20万元现金和2辆车没有提交证据证明。

沙苑公司还陈述，其反诉主张20万元为违约金，对应违约事实为滕王阁公司违法转包，依据的违约条款是《施工合同》通用条款39.2条、专用条款39.2条约定。经一审法院释明，沙苑公司明确如合同被确认无效，其反诉请求滕王阁公司支付20万元赔偿金，因滕王阁公司违法转包给沙苑公司造成损失，包括后面重新栽种苗木、重新施工、工程量重新找人核算，以上损失不低于500万元，只主张20万元。滕王阁公司认为沙苑公司赔偿损失主张，无事实和法律依据，应予驳回。

本案中，沙苑公司提交陕政土批[2018]258号、陕政土批[2018]257号、荔经发[2014]240号、荔环发[2016]16号等政府文件，欲证明案涉项目有立项批复、土地征收批复、环评的批复，有基本的建设手续。一审庭审中，沙苑公司认可案涉项目现无规划许可手续。

中旅西北公司认可其对沙苑公司没有实际出资，是佳美公司实际履行出资义务，同时也是代中旅西北公司履行出资义务，证据是沙苑公司出具的证明，佳美公司代中旅西北公司出资1020万元，代中旅西北公司增资出资1980万元。沙苑公司认可收到中旅西北公司所述的2笔股东出资，方式为货币出资，但不能提供相应的支付凭证和账户信息，中旅西北公司亦表示不能提交相关证据。

一审法院认为，对本案的争议焦点分析如下：

（一）关于案涉合同效力

沙苑公司虽提交了案涉项目土地审批的相关文件，但其认可项目至今未取得项目规划许可，依据《******关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条之规定，沙苑公司与滕王阁公司所签订的《项目协议》《施工合同》均系无效合同。

（二）欠付工程款

1.工程总造价

案涉《项目协议》《施工合同》无效，依据法律规定发包人应就已完工程参照合同约定计价标准向承包人折价补偿。已完工程造价，一审法院第一次审理中依据沙苑公司申请委托进行司法鉴定，鉴定意见在2019年12月24日庭审中经过各方质证，鉴定人员亦出庭接受各方当事人质询。当日庭审笔录显示，除东西湖之间的通道是否属滕王阁公司施工范围、苗木品种与数量存有争议外，各方当事人对鉴定意见均无异议，故鉴定意见可以作为定案依据。现沙苑公司主张，除对北湖与东湖连接段工程量1914.3立方米由滕王阁公司施工无异议外，鉴定意见其余部分均有异议，该项诉讼主张与其之前的诉讼行为相矛盾，不能成立。对于争议的湖间通道是否属滕王阁公司施工范围、苗木品种与数量问题，一审法院第一次审理时组织了现场勘察，形成的勘察笔录显示，沙苑公司确认东湖与北湖挖方量为滕王阁公司施工，对现场清点的苗木品种与数量也签字确认，鉴定单位依据勘察记录作出的补充鉴定意见在2020年1月10日庭审中经过各方当事人质证，沙苑公司虽提出异议，但未提出充分的异议依据，在本次审理中亦不能提出充分证据足以推翻鉴定意见，故一审法院第一次审理中依据鉴定意见、现场勘察记录核算认定苗木绿化以外部分造价为29125889.38元，苗木绿化部分造价为2719458.86元，案涉工程造价共计31845348.24元，依据充分，应予确认。滕王阁公司请求支付工程款38959129.52元，其就超出31845348.24元部分，亦不能提交充分证据足以否定鉴定意见，故其就超出部分工程款的主张，依据不足，不能成立。

沙苑公司主张，案涉工程存在质量问题，工程款不应当支付。一审法院第一次审理时的2019年5月23日笔录显示，沙苑公司确认除岛内回填土方未按要求以粘土回填而是以垃圾土回填，种植苗木未经验收、品种数量是否符合约定不清两项问题外，认可其余工程质量合格。关于土方回填，沙苑公司原一审时申请对此进行质量鉴定，后未按期缴纳鉴定费，视为其已撤回申请。本次审理中沙苑公司未提出鉴定申请，其提交的监理整改通知，情况说明也均未述及存在以垃圾土代替粘土回填的质量问题，故其该项诉讼主张，依据不足，不能成立。关于种植苗木品种数量，一审法院第一次审理时对此进行了现场勘察清点，沙苑公司在勘察笔录上签字确认，未提出种植苗木与约定不符问题，其应按实际完成的工程造价支付价款。

沙苑公司主张，未存活苗木对应的工程款应予扣减。首先，沙苑公司提交的照片证据，不足以证明枯死苗木的品种、数量、所处位置及枯死时间，无法证实是滕王阁公司施工所种植苗木。其次，一审法院第一次审理时已查明，案涉工程于2017年6、7月份停工，故苗木至迟在2017年7月前全部栽种完毕，《施工合同》保修书二中约定绿化种植保修期为1年，即保修期限于2018年7月届满。一审法院第一次审理时于2020年1月9日组织勘察对苗木品种数量进行现场清点，勘察笔录经沙苑公司签字确认，其未提出存在枯死苗木问题。沙苑公司现提出存在枯死苗木，即使能认定照片证据所示枯死苗木属滕王阁公司所施工范围，沙苑公司也无证据证明苗木是在保修期内出现枯死，故其主张扣减相应工程款的主张，依据不足，不能成立。

2.已付款

沙苑公司主张，依据《施工合同》通用条款42.5的约定，其向实际施工人钱乙龙支付的1470万元应当在滕王阁公司工程款中予以扣减。首先，案涉《施工合同》无效，除工程价款的计价方式在折价补偿时可参照适用外，其余约定均为无效约定，沙苑公司称按照通用条款42.5的约定其有权向实际施工人支付款项，已因合同无效而欠缺相应合同依据。其次，滕王阁公司称其与钱乙龙尚未结算，沙苑公司提交的证据钱乙龙《工程结算申请书》中，仅提出了结算申请，未明确结算数额，沙苑公司也未提交其他任何结算文件，其向钱乙龙支付的款项数额，缺乏相应的结算依据，亦无法明确支付款项所对应的具体工程项目。第三，沙苑公司提交2017年8月23日协议书，约定以21亩土地抵付1050万元工程款并办理过户手续，但协议书列明的合同乙方为龙俊公司而非沙苑公司所主张的实际施工人钱乙龙，且沙苑公司认可现未办理过户手续，应认定抵付款项尚未实际支付。第四，沙苑公司提交2019年3月18日钱乙龙出具收到420万元工程款收条，就该收条沙苑公司认可无转账记录，其称实际支付了20万元现金和抵付了2辆车，但就此亦未能提交证据予以证明，故该420万元亦应认定未实际给付。综上，沙苑公司主张应予扣减的已付工程款，缺乏相应依据，支付内容并不明确，也未实际给付，故其主张不能成立。

3.欠付工程款

因沙苑公司关于已付款的主张不成立，故欠付工程款应为31845348.24元。

（三）欠付工程款利息

案涉《施工合同》无效，合同中关于付款条件、付款时间的约定均属无效。案涉工程因发承包双方产生纠纷而停工，并未交付也未结算，依据《******关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条之规定，工程价款利息应从起诉之日起按银行同期贷款利率计算。本案先由沙苑公司于2017年7月27日向渭南市中级人民法院起诉请求解除合同，审理中滕王阁公司提起反诉请求沙苑公司向其支付工程款，后渭南市中级人民法院因级别管辖原因将案件移送陕西省高级人民法院审理，因此利息应从滕王阁公司向渭南市中级人民法院提交反诉状之日即2017年9月11日起算，计算至实际给付之日止。利率在2019年8月19日以前，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；在2019年8月20日后，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于利息计算的基数，虽合同约定了质保金及返还期限，但因合同无效，故从应付工程款中扣除质保金已无合同依据。法律虽规定施工人对工程质量负责，但未规定以预留质保金这一形式，质保金从双方约定看是工程款的一部分，在合同无效的情况下，沙苑公司应将包括质保金在内的全部工程款作为依据无效合同取得的财产的折价补偿款向滕王阁公司返还，故利息计算基数应为全部欠付工程款31845348.24元。

（四）保证金及利息

因合同无效，沙苑公司收取履约保证金已无相应合同及法律依据，合同中关于保证金返还条件、期限的约定亦无效，故沙苑公司应向滕王阁公司返还全部保证金900万元，并支付从收取之日起按银行同期贷款利率计算的资金占用费。沙苑公司主张其不应支付保证金利息，因沙苑公司占有使用保证金现无有效合同依据，故其应予支付资金占用费，沙苑公司关于不承担利息的主张不能成立。滕王阁公司于2015年12月28日、2016年3月7日和2016年5月19日分三次向沙苑公司转账交付保证金，其请求沙苑公司从2016年10月26日起支付利息，时间晚于保证金交付日期，属于其对自身权利的处分，故900万元资金占用费应从2016年10月26日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际返还之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（五）设计费及招标代理费

项目协议约定设计费100万元包干，表明沙苑公司认可案涉工程需先行设计再予施工，并由发包人承担设计费。现案涉工程已实际施工，即设计已完成，故沙苑公司应支付设计费。沙苑公司辩称设计费已列入《施工合同》造价中，但就此未提交充分证据予以证明，其辩称理由不能成立。关于招标代理费12.5万元，因滕王阁公司对其该项诉讼请求未提供证据加以证明，故一审法院不予支持。

（六）滕王阁公司停窝工损失

依据滕王阁公司证据七中的赔偿费用计算清单可知，其主张的停窝工损失产生于两个期间，一是2016年4月25日至7月26日，二是2016年11月13日至2017年8月30日。

对第一期间内的损失，据滕王阁公司起诉状所述，系因沙苑公司迟至2016年7月28日才提供施工场地给其造成的停窝工损失。滕王阁公司提交证据二中的开工报告、工程开工报审表显示，施工单位于2016年4月26日提出申请，具备开工条件，请求批准于2016年4月28日开工，监理、建设单位签章同意。滕王阁公司证据二证明目的为，其于2016年4月28日进场，截止起诉之日完成工程造价38959129.52元。滕王阁公司还提交证据十六，2016年7月27日开工典礼照片、视频，证明目的为工程于2016年7月27日举行开工典礼，次日开始施工，2016年4月25日至7月26日期间无法施工的窝工损失应由沙苑公司赔偿。上述证据相互矛盾。

综合分析证据内容，首先，《项目协议》约定，开工日期在《施工合同》中明确（以甲方或甲方委托监理下发的开工通知书为准）；《施工合同》协议书第三条约定，开工日期2016年4月25日（以批准的开工报告日为准）；依据以上约定，2016年4月25日是双方签订《施工合同》时暂定的开工日期，实际开工日期应以监理或建设单位批准日为准，故监理、建设单位在开工报告上批准的2016年4月28日应认定为开工日期。其次，开工报告是确定开工日期的直接证据，开工典礼现场照片、视频是印证开工日期的间接证据，在证据相互矛盾时，对直接证据应予采信。第三，即使滕王阁公司所主张的因施工场地未移交，迟至2016年7月28日才开工确属事实，因开工报告对施工方具有工期利益，滕王阁公司在明知不具备开工条件、无法开工的情况下，于开工申请中认可具备开工条件，请求监理、建设方确认于2016年4月28日开工，表明其已处分了自身权利，亦应以其处分结果为据认定开工日期。综上，一审法院认定案涉工程于2016年4月28日实际开工，对滕王阁公司主张的因延期开工所造成的停窝工损失，不予支持。

对第二期间内的损失，据滕王阁公司起诉状所述，系因沙苑公司将《施工合同》内的工程另行发包、未按《施工合同》约定支付进度款导致的滕王阁公司停窝工损失。首先，2017年2月24日会议纪要（滕王阁公司证据第六组）显示，沙苑公司承诺今后不再将属于滕王阁公司施工范围内的工程转包他人，说明之前沙苑公司存在该情形。沙苑公司该行为会导致滕王阁公司不能按已准备的施工计划施工，但滕王阁公司同时施工多项工程，部分项目的另行发包不会导致其全面停工，只能形成部分窝工损失。滕王阁公司所提交证据未明确另行发包的工程项目内容，以及由此造成的窝工损失费用组成，现在案证据只能证明存在窝工损失，但不能证明具体数额。其次，原一审2019年3月29日庭审中，滕王阁公司及沙苑公司均认可案涉工程于2017年6、7月份停工，结合沙苑公司2017年7月4日向滕王阁公司发函解除合同，2017年7月27日起诉解除合同，可以印证双方因履行合同发生纠纷于2017年7月停工，因此滕王阁公司主张2017年7月前的损失，依据不足，不能成立。对于2017年7月停工后的损失，因沙苑公司发函并起诉要求解除合同，滕王阁公司应明确知晓在诉讼终结前无继续履行合同的可能，其即应采取遣散人员、清退设备等措施防止损失扩大，故损失的合理期限仅应按1个月计算，超出部分属扩大损失，不予支持。第三，沙苑公司在解除函中提出滕王阁公司施工质量不合格，但此节在本案审理中未经证实；沙苑公司提出滕王阁公司未足额缴纳保证金，但此节与沙苑公司之前于2017年4月11日会议纪要中承诺退还全部900万元保证金相悖；沙苑公司还提出滕王阁公司存在私自转包行为，但因沙苑公司也存在将属滕王阁公司施工范围内工程另行发包的情形，故此节亦不能成为其要求滕王阁公司停止施工、清算离场的正当事由；且案涉工程经鉴定，至停工时滕王阁公司已完成的苗木种植之外工程造价超出了合同约定的2000万元付款节点，沙苑公司存在未按约定支付进度款情形。因此，案涉《施工合同》虽为无效合同，但沙苑公司未按约定支付进度款，其要求滕王阁公司停工撤场也不具备其他正当事由，其对滕王阁公司因停工遭受损失存在过错，应依法承担赔偿责任。同时，因该项损失为无效合同下的损失，在确定赔偿责任时也应考量双方导致合同无效的过错。案涉合同无效原因为未取得建设工程规划许可，对此发包人作为规划审批手续办理人存在主要过错，承包人因盲目承建不具规划审批手续的建设项目存在次要过错，滕王阁公司亦应在其责任范围内自行承担部分损失。第四，关于损失数额确定，依据滕王阁公司提交的工资表和机械台班费收据核算，其1个月的人工机械费为711567元，综合考虑全部停工与部分窝工损失对应比例，一审法院酌定全部停窝工损失为80万元。就该损失，由沙苑公司承担80%的赔偿责任即64万元，剩余损失由滕王阁公司自行负担。沙苑公司称滕王阁公司将案涉工程转包给钱乙龙，滕王阁公司本身不存在停窝工损失，沙苑公司该项辩称理由违背合同相对性原则，不能成立。

（七）沙苑公司损失

沙苑公司反诉请求滕王阁公司赔偿其损失20万元，就损失原因，沙苑公司提出滕王阁公司施工工程存在严重的质量问题和弄虚作假行为。关于质量问题，在本案审理中未经证实；关于虚报工程量问题，工程造价现于诉讼中经过司法鉴定确定，诉讼前沙苑公司也并未支付工程款，故不存在其因滕王阁公司虚报工程量所产生的损失。沙苑公司还提出滕王阁公司违法转包，其向实际施工人支付工程款造成损失，因沙苑公司在诉讼中将此主张为已付款，故此节不属沙苑公司的额外损失，且经审理查明沙苑公司就此并未实际支出款项，其所称损失亦未实际发生。沙苑公司称其损失包括重新栽种苗木、重新施工、工程量重新找人核算等损失，因解除合同由沙苑公司提出且欠缺正当事由，故以上损失不应由滕王阁公司承担。综上，沙苑公司反诉请求赔偿损失，依据不足，不能成立。

（八）股东责任

清池公司和龙俊公司系在2018年2月5日成为沙苑公司的股东，晚于滕王阁公司对沙苑公司享有的债权形成的时间，不存在该两公司作为股东利用沙苑公司独立人格侵害债权人滕王阁公司利益的情形，亦不存在促使其认缴出资加速到期的相关事实，故该两公司不需对沙苑公司欠付滕王阁公司的款项承担责任。

中旅西北公司系沙苑公司占股51%的设立股东，具有控股地位。案涉项目协议名称为《中旅西北公司大荔县沙苑文化旅游项目协议》，案涉项目施工开工典礼照片显示中旅西北公司总经理张小兵参加，2017年4月11日张小兵与时任沙苑公司法定代表人殷西文共同作为甲方代表与滕王阁公司协商确定保证金退还事宜，原一审还查明沙苑公司收取的工程保证金在其账户与中旅西北公司账户之间流转，以上表明中旅西北公司系参与沙苑公司实际运营的控股股东。沙苑公司在解除合同函中指责滕王阁公司扰乱中旅西北公司工作秩序，损害中旅西北公司名誉，滕王阁公司就此复函称因中旅西北公司是项目主要负责单位，因担心项目风险才与中旅西北公司沟通协调项目相关事宜，说明滕王阁公司是基于对中旅西北公司的信任才缴纳保证金、垫资数千万元投入项目施工。中旅西北公司作为设立沙苑公司的控股股东，实际参与经营，明知沙苑公司注册资本2000万元，认缴期限为2044年，在2016年签订案涉合同时并无实际资本金，却签订并履行高达2.8亿元的合同，约定由滕王阁公司垫付资金进行前期施工，自约定付款条件成就至今未向滕王阁公司支付工程款，也未退还保证金，实质是将投资风险全部转嫁给债权人。以上说明中旅西北公司作为参与经营的控股股东，不投入资本，运营数亿元项目，没有从事公司经营的诚意，恶意利用公司独立人格和股东有限责任转嫁投资风险，造成沙苑公司不能清偿债务，严重损害滕王阁公司利益，且中旅西北公司在案涉债务形成后转让股权，由控股股东变更为参股10%的小股东，本案诉讼后又将全部股权转让，明显故意逃避债务，故中旅西北公司应对其作为股东期间，沙苑公司欠付滕王阁公司的债务承担连带清偿责任。

中旅西北公司辩称其并非本案适格被告，因公司债权人有权在追索公司债务的同时将对公司债务负有责任的股东列为被告，故中旅西北公司该辩称理由不能成立。中旅西北公司辩称其认缴期限经工商登记公示，享有期限利益，其股东责任问题仅应在执行程序中审查，且在查明公司已具备破产原因但不申请破产的情况下，才能要求出资期限未满的股东承担责任。因股东名称与其认缴资本数额、期限一并公示，本案滕王阁公司是基于此完整公示内容且项目使用中旅西北公司名称，中旅西北公司实际参与经营的情况下，才与沙苑公司签订履行案涉合同，在债务形成乃至进入诉讼后，中旅西北公司将股权全部转让，恶意逃避债务，已然破坏公示基础，故其享有期限利益的辩称理由不能成立。中旅西北公司辩称其股权受让方佳美公司已代其实际履行出资义务，其不应在本案中承担责任。虽沙苑公司认可收到佳美公司代中旅西北公司出资资金，并就此出具书面证明，但中旅西北公司、沙苑公司均就此不能提交相应转账记录和银行账户信息，故中旅西北公司该辩称理由，证据不足，不能成立。

综上所述，依照《******关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条，《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二条第一款、第三条，《******关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院判决如下：一、沙苑公司于本判决生效之日起十日内支付滕王阁公司工程款31845348.24元及利息，利息以31845348.24元为基数，自2017年9月11日起至实际给付之日止，其中2017年9月11日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、沙苑公司于本判决生效之日起十日内返还滕王阁公司履约保证金900万元并支付利息，利息以900万元为基数，从2016年10月26日起至实际给付之日止，其中2016年10月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、沙苑公司于本判决生效之日起十日内支付滕王阁公司窝工损失费64万元；四、沙苑公司于本判决生效之日起十日内支付滕王阁公司设计费100万元；五、中旅西北公司对上述沙苑公司应支付滕王阁公司的款项承担连带清偿责任；六、驳回滕王阁公司的其余诉讼请求；七、驳回沙苑公司的反诉请求。本诉案件受理费177511元，由滕王阁公司承担56414元，由沙苑公司、中旅西北公司共同承担121097元；鉴定费30万元，由滕王阁公司承担54779元，由沙苑公司、中旅西北公司共同承担245221元；保全费5000元由沙苑公司、中旅西北公司共同承担。反诉案件受理费2150元，由沙苑公司承担。

二审审理过程中，沙苑公司向本院提交了以下证据：证据一，沙苑公司近期拍摄的未成活苗木照片、沙漠态土地照片，该组证据能反映出滕王阁公司栽种苗木的情况，证明案涉区域为沙漠态土地，种植苗木应当精心养护才能成活，因滕王阁公司栽种苗木后一年内未养护，造成部分苗木未成活，未成活部分对应的款项应当予以扣减。证据二，30万元收条一份，该收条是沙苑公司以奔驰牌越野车抵顶钱乙龙工程款时钱乙龙所出具。该收条金额包含在沙苑公司原审已经提交的420万元收条金额中，证明钱乙龙本人认可收到沙苑公司支付的款项。滕王阁公司质证认为，对照片的真实性认可，对证明目的不认可，照片拍摄时间距苗木种植已经过5、6年时间，无法证明滕王阁公司当时栽种情况。一审对苗木数量进行了测算，对苗木价款的认定应当以一审为准。对证据二收条的真实性、合法性、关联性不予认可。龙俊公司质证认为，420万元收条是钱乙龙所承包的沙苑公司北湖工程的工程款，该款项也并非现金给付，而是以承包费抵顶工程款，故收条与本案无关，清池公司质证认为，对沙苑公司上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的认可。中旅西北公司质证认为，因中旅西北公司未参与案涉项目建设，故对上述证据的真实性、合法性无法确认，对其关联性和证明目的认可。上述证据显示，滕王阁公司种植的苗木未成活，就其对应的工程款应予扣减。

中旅西北公司向本院提交了以下证据：证据一，2014年11月6日沙苑公司设立时的公司章程第二十条的规定，佳美公司后续享有新增资本优先认缴权，佳美公司将通过增资持有沙苑公司90%股权，结合中旅西北公司认缴资本亦由佳美公司代为交纳的事实，沙苑公司的实际控制人是佳美公司而非中旅西北公司。证据二，关于300万元及800万元保证金款项往来的说明及内部记账，沙苑公司将该两笔款项转账至中旅西北公司系错汇，中旅西北公司收到该两笔款项后立即退回。因此，该两笔转款不能证明中旅西北公司实际参与了沙苑公司的运营。证据三，沙苑公司2017年5月8日股东会决议，该决议滕王阁公司在原审时已经提交，但其提交的决议有涂改痕迹，现中旅西北公司提供完整、真实的股东会决议。该决议证明中旅西北公司在增资后的出资金额3000万元由佳美公司代为履行。证据四，陕西省渭南市大荔县检察院公告。殷西文非法占用农用地，大荔县检察院发布该公告，建议符合条件的机关或社会对其提起公益诉讼。该证据证明，2015年至2016年期间，沙苑公司及沙苑旅游项目管理混乱，存在违规行为。滕王阁公司质证认为，对上述证据一的真实性认可，对证明目的不认可，该证据无法证明沙苑公司的控股股东是佳美公司。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据三的真实性、合法性、关联性不认可，该股东会决议和工商档案中的股东会决议不一致，应当以工商档案为准；即便该股东会决议属实，也不能对抗不知情的交易相对方。对证据四的真实性认可，对其关联性不认可。沙苑公司质证认为，对上述证据一、证据二、证据三的真实性认可，对其证明目的不认可，该三份证据能够证明中旅西北公司参与了案涉项目的管理。证据四与本案无关联，即使沙苑公司管理混乱，也是因股东中旅西北公司未尽到监督、管理义务所致。清池公司、龙俊公司的质证意见与沙苑公司一致。

滕王阁公司向本院提交了陕西省西安市碑林区人民法院（2017）陕0113民初7921号民事判决，证明在沙苑公司向渭南市中级人民法院提起本案诉讼的同一时间，中旅西北公司向陕西省西安市碑林区人民法院起诉主张滕王阁公司侵害其公司名誉，故中旅西北公司对于本案诉讼明知，中旅西北公司实际参与沙苑公司经营，并恶意转让股权。沙苑公司质证认为，对该判决书的真实性、合法性认可，对证明目的不认可。清池公司质证意见同沙苑公司质证意见。龙俊公司质证认为，对该判决书的真实性、合法性认可。中旅西北公司质证认为，对判决书的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可。该证据无法证明中旅西北公司参与沙苑公司经营，相关人员前往中旅西北公司闹事后，中旅西北公司才获知沙苑公司已于2017年7月起诉滕王阁公司，但并不知滕王阁公司提起反诉。直至2018年12月19日滕王阁公司追加中旅西北公司为被告时，中旅西北公司才知晓滕王阁公司的主张。

结合以上举证、质证意见，本院对以上证据认定如下：沙苑公司提交的证据一关于案涉苗木的现状等照片，不能证明因滕王阁公司未对苗木养护造成苗木未成活，故对该证据的关联性及证明目的不予认可。对沙苑公司提交的证据二，虽龙俊公司（钱乙龙）除施工案涉工程外，同时期还施工了沙苑公司其他工程，但该30万元收条与钱乙龙提交的其与沙苑公司签订的《皇家沙苑北湖承包合同》中所记载的以车抵顶案涉工程款的车辆型号一致，且根据钱乙龙提交的材料，钱乙龙已将该车辆处分，故该收条能够证明沙苑公司已向钱乙龙支付案涉工程款30万元，对该证据的证明目的予以认可。对中旅西北公司提交的证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据二的证明目的予以认可。中旅西北公司提交的证致，即使如中旅西北公司提交的该股东会决议所载，佳美公司代替中旅西北公司出资，也不能证明中旅西北公司已经完成了出资义务，故对该证据的证明目的不予认可。中旅西北公司提交的证据四与本案无关联性，故对该证据不予采信。对滕王阁公司提交证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可。

二审经审理查明，滕王阁公司承包案涉工程后，将部分工程由钱乙龙施工。2018年9月30日，沙苑公司向钱乙龙交付奔驰牌越野车一辆车，作价30万元，作为沙苑公司向钱乙龙支付的案涉工程款。另，经本院核实，孙小英系中建鼎正项目管理有限公司造价工程师，注册编号为建[造]10610002019号，性别为女性。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本案二审审理期间，沙苑公司申请对已完工的工程质量进行鉴定；沙苑公司申请追加钱乙龙为本案第三人。中旅西北公司申请对佳美公司向沙苑公司的实缴出资进行专项审计。

本院认为，《******关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案诉争事实发生在民法典施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。本案二审的争议焦点为：1.沙苑公司欠付滕王阁公司工程款数额如何确定；2.沙苑公司是否应向滕王阁公司赔偿窝工损失，如应承担具体数额如何认定；3.中旅西北公司是否应在本案中承担责任。

（一）关于欠付工程款数额的确定问题

1.工程总价款的认定

沙苑公司上诉认为未成活苗木对应的价款应从工程总价款中扣除，提供了其近期所拍摄的苗木存活现状照片，并申请对苗木绿化部分的工程质量即苗木存活率进行鉴定。根据已查明的事实，滕王阁公司于2017年6、7月份完成苗木栽种，虽《施工合同》及《工程质量保修书》中约定了苗木的养护期限为1年，但一审法院是在养护期后于2020年1月9日对施工现场进行勘验，勘验笔录记载了苗木的品种及数量，沙苑公司的法定代表人马建军在该勘验笔录上已签字确认，并未对苗木存活情况提出异议。扣减未成活苗木价款的前提是因滕王阁公司栽种不当或未按合同约定养护原因等所致苗木未成活，但沙苑公司提供的证据不能证明苗木是在滕王阁公司养护期内未成活，也无证据证明系因滕王阁公司原因所致。即使对苗木存活率进行鉴定也不能证明系因滕王阁公司原因导致苗木未成活，故对沙苑公司工程质量鉴定申请不予准许。故沙苑公司主张扣减工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于沙苑公司上诉所称鉴定机构资质以及《工程造价鉴定意见书》中鉴定人员孙小英的资质问题。案涉工程造价系经一审法院委托由中建鼎正项目管理有限公司鉴定，该公司已经取得工程造价咨询甲级资质，其经营范围包含工程造价咨询、工程造价经济纠纷的鉴定。对于鉴定人员孙小英资质问题，经本院核实，孙小英系中建鼎正项目管理有限公司一级造价工程师，性别为女性，其注册造价工程师证书上误写为男性，故沙苑公司关于孙小英鉴定资质的上诉理由不成立。本案鉴定机构及鉴定人员均有相应资质，鉴定程序合法，沙苑公司以鉴定资质及程序为由提出重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。

2.已付款的认定

承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在违法转包的情况下，只要工程质量合格，发包人仍应当支付工程价款。本案中，沙苑公司与滕王阁公司签订《施工合同》，沙苑公司与实际施工人之间并未签订合同，沙苑公司应当向承包人滕王阁公司支付工程款，对于沙苑公司已实际支付给实际施工人的工程款应从其需向滕王阁公司支付的工程款中扣除。

沙苑公司上诉称一审法院未同意钱乙龙作为第三人参加诉讼错误，并二审中申请追加实际施工人钱乙龙为第三人。经查，沙苑公司一审反诉中将钱乙龙列为其反诉第三人，而沙苑公司的反诉请求为请求滕王阁公司向其赔偿20万元损失，但该反诉请求的处理结果与钱乙龙没有法律上的利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条的规定，故一审法院未准许沙苑公司该追加申请，并无不当。沙苑公司申请追加钱乙龙为第三人，其目的是为了查明沙苑公司向钱乙龙支付的款项金额，以从其应向滕王阁公司支付的工程款中扣减。对此，沙苑公司完全可以在本案中举证证明，而事实上其已经对此举证证明，一审审理亦对该部分证据进行了认定，在认定已付款数额时对此进行了分析。二审中，沙苑公司亦就其向钱乙龙支付的款项数额进行了举证，故就沙苑公司追加钱乙龙为第三人的申请，本院不予准许。

沙苑公司上诉请求从本案工程款中扣减其已支付钱乙龙的工程款70万元。根据本院二审查明的事实，沙苑公司二审提交的收条能够证明其向案涉工程的实际施工人钱乙龙支付了30万元工程款，故该30万元应当作为已付款进行扣减。沙苑公司与钱乙龙签订的《皇家沙苑北湖承包合同》系以北湖承包款抵顶案涉工程款，因双方对该合同的履行存在争议，故不在本案中作为已付款扣减。沙苑公司一审中所提交的其他证明其已向钱乙龙付款的证据，因不能证明已实际给付或已完成抵顶，故一审未作为已付款扣减正确。

3.欠付工程款的认定

如上文所述，沙苑公司关于从工程总价款中扣减未成活苗木价款的上诉理由不能成立，二审认定的工程总价款与一审一致。沙苑公司向实际施工人钱乙龙支付的30万元工程款，应作为已付工程款扣减。综上，沙苑公司欠付工程款数额为31545348.24元（31845348.24元-300000元），对一审认定的工程款利息基数，本院一并予以调整。

（二）关于沙苑公司是否应向滕王阁公司赔偿停窝工损失，如应承担具体数额如何认定问题

沙苑公司上诉认为一审认定的滕王阁公司的窝工损失是其撤场后的损失，该损失未实际发生，故不应当支持该窝工损失。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”因发包人原因，工程中途停工，发包人应当赔偿承包人停工、窝工等损失，故沙苑公司上诉认为停、窝工损失仅发生在施工期间，系对法律理解有误。本案中，根据一审查明的事实，沙苑公司于2017年7月4日向滕王阁公司发函通知解除合同，此时沙苑公司已拖欠工程进度款，当月27日，沙苑公司起诉解除合同，滕王阁公司中途停工撤场。一审依据滕王阁公司提交的工资表和机械台班费收据核算证据，按照一个月的人工机械费作为认定损失的基数，考虑双方对停工的过错、合同履行的过错等，酌定沙苑公司承担80%的赔偿责任，并无不当。

（三）关于中旅西北公司应否在本案中承担责任问题

1.中旅西北公司上诉主张一审判决认定其滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、继而严重损害公司债权人利益事实错误，其不应承担连带责任。本院认为，案涉事实尚不足以认定中旅西北公司达到了滥用股东权利严重损害债权人利益的程度，中旅西北公司不应对本案工程款债务承担连带清偿责任。

公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。而否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形。就此，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”根据该规定，股东对公司债务承担连带责任的情形通常包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。人格混同体现在公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分；过度支配与控制表现为公司控股股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控股股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益；资本显著不足则是公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。结合以上，对于中旅西北公司应否对沙苑公司所欠滕王阁公司工程款债务承担连带责任，分析如下：

首先，在《项目协议》《施工合同》签订时，沙苑公司的注册资本为2000万元，中旅西北公司占股51%，为沙苑公司的控股股东，认缴出资额为1020万元。沙苑公司在案涉项目名称中冠以中旅西北公司之名，中旅西北公司相关人员参加案涉项目的施工典礼、参与协商确定保证金的退还，均是正常的经营行为，上述事实不足以证明中旅西北公司过度支配或控制沙苑公司，也并不导致股东中旅西北公司对案涉工程款承担连带责任。

其次，滕王阁公司向沙苑公司转账支付600万元履约保证金后，其中300万元保证金转账至中旅西北公司，次日中旅西北公司又将该300万元转回沙苑公司。根据原审查明的沙苑公司大额转账情况，中旅西北公司除了与沙苑公司的上述300万元资金往来外，另外还有中建三局交纳的800万元的履约保证金。该800万元和上述300万元的流转相同，同是先转入沙苑公司，沙苑公司转入中旅西北公司，但在沙苑公司转入中旅西北公司几日后，中旅西北公司又足额转回沙苑公司。除此之外，无证据证明双方之间还有其他大额转账往来。以上事实并不能证明中旅西北公司与沙苑公司的财产混同且无法区分，本案不足以认定中旅西北公司与沙苑公司人格混同。

最后，沙苑公司工商登记记载了其注册资本、股东实缴资本及认缴出资的期限，滕王阁公司在与沙苑公司签订合同时应当根据沙苑公司的履约能力考虑交易风险。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。”滕王阁公司以其对中旅西北公司的信赖作为要求其承担连带责任的理由，于法无据。

综上，根据本案的事实，中旅西北公司作为沙苑公司的股东，不存在《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的滥用行为，不应对案涉沙苑公司工程款债务承担连带清偿责任，一审法院依据该条规定认定中旅西北公司承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。

2.滕王阁公司起诉主张中旅西北公司未履行出资义务，应承担责任。中旅西北公司上诉主张，股东在出资期限未届满时转让股权，不属于《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十八条“股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权”之情形。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”在公司注册资本认缴制下，公司股东按照公司章程规定的期限缴纳所认缴的出资额，视为公司对股东享有附期限债权，公司的债权人对公司股东所认缴的出资享有期待利益。本案中，虽中旅西北公司认缴出资期限未届满且其已经转让了股权，但中旅西北公司应当依法对案涉沙苑公司工程款债务承担相应责任，理由如下：

首先，案涉工程款债务发生时，中旅西北公司为沙苑公司股东，工程款债权在中旅西北公司转让股权之前已经形成。2016年，沙苑公司与滕王阁公司签订《项目协议》，双方于2016年4月签订了合同总价为280447800.88元的《施工合同》。《项目协议》《施工合同》签订时，中旅西北公司占沙苑公司51%的股权，是沙苑公司的控股股东，其认缴出资额为1020万元。案涉工程于2017年6、7月停工，2017年9月25日中旅西北公司将其在沙苑公司的股权转让给佳美公司。以上事实可见，中旅西北公司转让股权时案涉工程款债务已经形成。

其次，中旅西北公司作为控股股东，未实缴出资，仍然对外签订合同产生巨额的案涉债务，并再次以认缴方式巨额增资，其明知沙苑公司资产严重不足以清偿债务，并在诉讼前通过转让股权的方式以逃废出资义务，具有逃废出资债务的恶意。沙苑公司于2017年6月13日将公司原认缴注册资本2000万元增加至认缴注册资本30000万元，其中佳美公司认缴注册资本27000万元，中旅西北公司认缴注册资本3000万元，公司章程记载实收资本于2044年11月5日前缴足。沙苑公司2017年度审计报告显示沙苑公司的实收资本为20万元。2017年9月25日中旅西北公司即将其在沙苑公司的股权以0元对价转让给佳美公司，佳美公司未补缴出资。以上事实可见，中旅西北公司出资设立沙苑公司后，通过增资的方式将其持股比例由51%改变为10%，后又以0元对价将股权转让给沙苑公司另一股东佳美公司，最终退出沙苑公司。中旅西北公司参与了案涉项目的开工以及保证金的退还等事项，其在转让股权时应当明知案涉工程债务已经形成且沙苑公司明显不具有清偿能力，却在未实际缴纳出资的情况下，又以0元对价将股权转让给另一股东，显然具有逃废出资债务的恶意。中旅西北公司明知沙苑公司存在偿债风险，在沙苑公司无力清偿债务的情况下，又恶意转让股权，增加沙苑公司注册资本实缴到位的风险，其行为严重损害了沙苑公司债权人的利益，其认缴出资的期限利益不应被保护。

再次，中旅西北公司未实际出资即转让股权，股权受让人亦未补交该出资。沙苑公司工商登记显示的股东情况，是滕王阁公司在签订案涉合同时对沙苑公司履约能力的考量因素之一。沙苑公司之后股东的变更会影响沙苑公司的偿债能力，必然也会影响滕王阁公司债权的实现。股东未实缴出资即转让股权，实质是原股东将其对公司的债务转移给了股权受让人，是通过股权转让的方式对债务主体进行变更，且变更后的主体即股权受让人亦未补交出资，导致债权人的债权难以实现，超出了债权人的预期，债权不能实现的风险不应由债权人承担。

综上，中旅西北公司应在其未出资范围内对股权转让前的案涉工程款债务承担责任，其出资期限利益不应予以保护。中旅西北公司关于其已将股权转让且享有出资期限利益故不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

3.中旅西北公司承担责任的认定

《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”根据上述规定以及九民会议纪要第6条的规定精神，中旅西北公司依法应对沙苑公司债务不能清偿的部分在其认缴而未实际出资的本息范围内承担补充赔偿责任。即中旅西北公司应在其认缴出资3000万元本息范围内承担补充赔偿责任。利息的计算以3000万元为基数，从中旅西北公司恶意转让股权之日起即2017年9月25日至2019年8月19日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

本案证据显示，中旅西北公司从未实际缴纳认缴出资。中旅西北公司二审中称其所认缴的沙苑公司的注册资本已由佳美公司代为缴纳，并申请对佳美公司实际向沙苑公司缴纳的出资金额进行审计。对此，在案涉合同签订及履行期间，中旅西北公司和佳美公司原同为沙苑公司的股东，股东之间有关代为出资的约定仅在协议各方之间具有约束力，即使双方之间有代为缴纳出资的约定，也因中旅西北公司并未举证证明滕王阁公司自愿接受该约定，而不作为对滕王阁公司主张债权的有效抗辩。再者，本案无有效证据能够证明佳美公司有实际代中旅西北公司缴纳出资的事实，佳美公司对项目的投资与实缴出资之间并无必然联系，故对于中旅西北公司提出的对佳美公司实际向沙苑公司缴纳的出资金额进行审计的申请，本院不予准许。

综上，沙苑公司关于扣减工程款的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持；中旅西北公司关于其不承担责任的上诉请求不成立，依法改判其在未实际出资的范围内承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《******关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（2014年修正）第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第二项、第三项、第四项、第七项；

二、撤销陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第五项、第六项；

三、变更陕西省高级人民法院（2021）陕民初2号民事判决第一项为“大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付滕王阁建工集团股份有限公司工程款31545348.24元及利息（利息以31545348.24元为基数，自2017年9月11日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）”；

四、中国旅行社总社西北有限公司在其未出资的3000万元本息范围内（利息以3000万元为基数计算，自2017年9月25日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）对大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

五、驳回滕王阁建工集团股份有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费177511元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担57414元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担120097元；鉴定费300000元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担55779元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担244221元；保全费5000元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司、中国旅行社总社西北有限公司共同承担。反诉案件受理费2150元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司承担。大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司预交的二审案件受理费24000元，由大荔县皇家沙苑旅游开发有限公司承担19610元，由滕王阁建工集团股份有限公司承担4390元；中国旅行社总社西北有限公司预交的二审案件受理费289683元，由中国旅行社总社西北有限公司承担272942元，滕王阁建工集团股份有限公司承担16741元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　龙　飞

审 判 员　张　梅

二〇二二年六月三十日

法官助理　赵　静

书 记 员　古子滢

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