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　　有关我国《婚姻法》中损害赔偿制度的几点看法　　内容摘要：《婚姻法》第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，使我国婚姻家庭立法有了进一步的完善。

但是该制度在实践操作中依然存在一些问题，使得对婚姻当事人合法权益的保护力度显得不足。

本文就婚姻损害赔偿制度的构建基础，确立的意义，损害赔偿的要件，适用条件，赔偿义务主体的范围，以及实际操作中的归责原则等问题进行了论述和探讨，并提出了一些现实存在的问题及自己的看法与建议。

　　关键词： 婚姻的契约本质 损害赔偿 婚内损害赔偿 举证责任　　（一）确立婚姻损害赔偿制度的基础　　有学者认为确立婚姻损害赔偿制度的依据源于民法上的侵权损害赔偿。

对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权责任，依照侵害名誉权的法律处理。

也有观点认为应将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，实行精神损害赔偿。

　　本文认为：确立婚姻损害赔偿制度的依据在于婚姻的契约本质。

　　长期以来，我国并没有采用婚姻契约理论，传统认为“婚姻是男女双方精神上的结合”，“爱情是不应该用金钱来衡量的”，更有反对确立婚姻损害赔偿的人士认为：损害赔偿制度违反了婚姻的伦理本质，并使婚姻关系商业化，法律解决道德的问题是不妥当的等等。

总之，这是因为对婚姻的本质存在不同看法而导致的不同结论。

婚姻是男女双方为共同生活的目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。

就是说，婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。

因此，我们可以说，婚姻意味着自由。

法律上的婚姻自由制度的根据就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。

我国采取结婚登记主义，这说明，婚姻契约的缔结必须严格依照婚姻法进行。

它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自所应履行的婚姻义务。

这种权利义务包含了人身和财产两个方面；而且婚姻当事人可以选择离婚来解除这种权利义务，即婚姻契约的解除。

以上内容均可反映出婚姻的契约本质。

离婚损害赔偿制度，就是从婚姻救助措施的角度来反映婚姻的“契约”本质的。

我国修改前的婚姻法并无离婚损害赔偿制度。

而国外立法却早在几百年前就确立了这项制度。

如1791年法国《宪法》、法国民法典、墨西哥民法典均确立了这项制度。

　　婚姻的“契约”本质在我国长期受到禁锢，在封建社会，夫妻双方在婚姻家庭中的地位是极不平等，妇女的地位极其低下。

长期以来，人们似乎承认婚姻是一种契约，仿佛就是把婚姻看成了一种可耻的交易。

所以应当说，这种理念回避了婚姻关系的本来面目，也限制了婚姻自由原则的贯彻和实现。

所以妇女在婚姻关系中基本没有什么合法权益，当婚姻关系破裂时，更谈不上合法权益的保障。

近年来，随着民众“契约”理念的渐趋深入，有关婚姻本质的认识也越来越明晰。

并且，这种认识已经反映到婚姻立法上来。

我国现行的婚姻法正是基于婚姻的契约本质而确立了损害赔偿制度。

尤其是《婚姻法》第四十六条的规定，过错方已经严重违反了婚姻契约之义务，理应承担损害赔偿之责任。

　　（二） 《婚姻法》确立损害赔偿制度的意义　　2001年，我国《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度的意义可以概括为以下几个方面 ：　　（1）建立离婚损害赔偿制度，是目前社会形势下保护婚姻一方当事人合法权益的需要，有利于警示、惩罚重婚，姘居，通奸，婚外恋，家庭暴力等过错当事人的行为。

　　（2）建立离婚损害赔偿制度，是公序良俗的需要，是社会主义和谐社会的需要。

在人们对 ，通奸，姘居等行为日渐麻木漠然 ，社会风气日渐沦下的今日，用法律的手段，来提高道德的认识是必要的。

社会主义精神文明要树立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

　　（3）建立离婚损害赔偿制度，是完善婚姻家庭法，加强民事法律制度的需要。

家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的重要基础之一，也是建立和谐社会的重要基础。

　　（4）建立离婚损害赔偿制度，是司法有法必依，违法必究的需要，也是实现法治社会的必然要求。

从以往的司法实践看，由于我国原婚姻法没有规定离婚损害赔偿制度，只能按照分割共同财产时照顾无过错方的原则来操作。

但是在财产很少甚至没有财产的情况下，该照顾原则根本无法适用，无法给予无过错的受害方以公平合理的保护；同时使违法行为没有得到及时的处理和制裁。

因此，让司法有法必依，离婚损害赔偿制度的确至关重要。

　　有反对该项制度建立者认为：损害赔偿制度违反婚姻的伦理本质，而惩罚第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德问题不能用法律的手段来解决，并且容易造成侵犯他人隐私，捉奸成风的不良风气，司法介入婚姻过错的调查，取证困难，诉讼成本高，操作难等等。

笔者认为，婚姻关系是建立在夫妻双方感情的基础上的，但婚姻关系的维护除了需要感情的积极因素，也需要法律制度的介入。

婚姻法有伦理道德方面，但更多的确实法律制度。

如前所述，我国采用结婚登记主义，婚姻这项契约必须严格依照婚姻法缔结。

它不仅关系到当事人的巨大利益，更涉及社会利益，理应受法律的严格保护。

调查难，诉讼成本高不能成为反对立法的理由。

三峡大坝水利工程难、成本高，为什么国家还要建设？因为它建成后的社会效益可观。

那么建立婚姻法上的损害赔偿，其社会效益，也具有长远的精神效益！　　（三） 损害赔偿的要件　　根据婚姻法的立法精神，损害赔偿制度的构成要件有以下几点：　　行为人具有主观上的过错。

这是损害赔偿的主观方面要件，即要求一方主观有过错。

如果行为人主观上无过错，则不承担赔偿责任。

　　行为具有违法性。

这是损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求。

　　请求权人有受损害的事实。

这是损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。

事实上，也只有当无过错一方有损害事实时，才享有损害赔偿请求权。

　　需要强调和补充的是：通说精神损害赔偿要有精神损害的事实。

因为精神本身是抽象的，又要求它用法律所要求下的事实状态表现出来更难。

在学理上为了解决精神损害存在的客观性，有学者和实务者将精神损害分为“名义上的精神损害”和“证实的精神损害”。

所谓“名义上的精神损害”又称“形式上的精神损害”，只要受害人有举证侵害人的侵权行为明确存在的表现形式，依一般的认识水平，相信受害人确实存在遭受精神损害的事实，法律则推定这个损害的真实性。

所谓“证实的精神损害”也称“实证的精神损害”，法律不能推定受害人是否存在精神损害的真实性，受害人必须举出证据加以证明是否存在心理上，身体上，精神上受到损害。

笔者认为：通说要件所述的精神损害的事实应理解为是“名义上的精神损害”。

只要有侵害婚姻家庭的危害行为的存在，即推定受害方存在有精神损害而无须再辅以证据加以证明。

　　过错行为与损害事实具有因果关系。

这是损害赔偿的因果关系要件，即违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。

　　（四） 损害赔偿的适用条件　　文中在阐述中一直强调婚姻的损害赔偿，而非离婚的损害赔偿。

这正是本文的重要观点之一——确立独立的婚姻损害赔偿制度，支持婚内损害赔偿。

　　《婚姻法》第46条适用的条件是“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿……”这应该理解为对损害赔偿请求权的提起确定了一个前提条件吧?　　那么，如果婚姻一方当事人不要求离婚就不能提出损害赔偿的请求么？难道说无过错方要想得到赔偿就必须以离婚为代价么？笔者认为，这种规定，无疑使离婚请求权与损害赔偿请求权形成了一种“强行配售关系”，如果婚姻一方当事人想主张损害赔偿，那么离婚便成为了一种“强制搭配品”，否则损害赔偿就无从提起。

然而离婚请求权与损害赔偿请求权是两种本质截然不同的权利。

离婚请求权是基于婚姻关系的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于违背婚姻法所规定的义务的违法行为而主张受损权益的法律保护。

因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一项独立的请求权，取消以离婚为前提的限制，支持婚内损害赔偿的请求。

也许有人认为这种赔偿没有什么意义？判来判去都是一家人的财产。

但笔者认为，这样界定是有意义的。

它可以整体提高人们对家庭、对婚姻义务的重视，起到警示的作用，而对有过错一方进行惩罚和教育，即体现了法律的威力所在，又有利于过错方悔悟，使其“回头是岸”，促进家庭和社会的稳定。

如果一定要以离婚为代价，对无过错一方也是不公平的。

并且对于这种因婚内赔偿无过错方所取得的财产或财产权利亦应认定为其个人财产。

家庭是社会的组成细胞，其稳定与否，在一定因素上关系到社会的各个方面，如果确立这种独立的赔偿请求权，从长远的角度看，其社会效益，精神效益都是可观的。

　　（五） 损害赔偿义务主体范围的界定　　《婚姻法》第46条，在责任主体上界定模糊。

从条文分析，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。

实际上，是免除了有过错的第三方的连带责任。

无过错方可否向“第三者”主张赔偿呢？笔者认为可以。

第三者介入他人的婚姻，是对现行法律保护的婚姻制度的破坏，同其他的违法行为的本质是相同的，而不仅仅只是道德问题，法律必须做出否定的评价并采取相应的措施予以制止，制裁。

因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的违法行为，过错方有错的同时，第三者也大都有过错，理应承担赔偿责任。

不过，无过错方不应在离婚诉讼中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉；如果像本文第四点所述的，允许婚内赔偿的话，无过错方则可以以有过错的配偶和第三人为共同侵权人提起侵权之诉。

有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。

”笔者认为：只要第三人插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸，及导致他人离婚的就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，“情节严重的，追究刑事责任，亦不免除其应承担的民事责任。

”追究第三人责任体现了一种立法价值取向，维护公序良俗。

当由道德约束的问题超越了社会文明的底线，则需要法律来维持它的正义和标准。

如果法律对第三者的重大过错视而不管，仅对离婚过错方进行惩罚，将达不到法律所预期的预防，警示及教育，惩戒作用。

而且设立向婚姻损害第三方主张损害赔偿的制度也是多数国家法律的通例。

　　（六）婚姻损害赔偿制度在举证责任方面存在的问题　　根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。

其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，以过错为归责的最终要件。

这样举证的责任就落在了无过错的受害一方。

在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。

”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？有些权利主张者在束手无策的情况下，雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。

但往往会由于收集证据材料及运用证据不当而引发权益之间的冲突。

譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。

当然，有相当一部分权利主张者根本无法提供此方面的证据材料。

在种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。

法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。

在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

　　笔者认为：适当适时适地地采用过错推定，实行举证责任倒置，会加大受害方合法权益的保护力度。

　　如果可以这样操作，那么有相当一些问题可以得到解决。

“我们主张，无过错责任或者特殊侵权场合，我国民法应借鉴法国的经验，侵权人侵害自然人物质性人格权，无论侵权人有无过错，均应承担精神损害赔偿责任。

”换言之，在受害人之物质性人格权遭受侵害，受害人请求精神损害赔偿场合，可以适用过错责任，也可以适用无过错责任。

正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为可以也应该将过错推定原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。

例如在重婚、与婚外异性同居等情况下，无过错方要求给予精神损害赔偿，应采用过错推定的原则，由过错方对其对精神损害的后果没有过错进行举证。

　　正如本文前面所述，“法律视婚姻仅为民事契约”， 确立婚姻法的损害赔偿制度源于婚姻的“契约”本质，更何况婚姻家庭关系是感 彩非常浓厚的民事法律关系，它具有强烈的伦理道德性，复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未及的新情况、新问题。

过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。

同时，也加大了对无过错受害方的保护力度。

　　综合前六方面的论述，笔者在婚姻损害赔偿制度方面存在了以下的看法及建议：婚姻损害赔偿制度的建立源于婚姻的“契约”本质；确立这项制度是我国目前婚姻家庭观念“世风日下”，恢复道德伦理的公序良俗的需要；对于婚姻法中的精神损害应理解为“名义的精神损害”为宜；损害赔偿不应局限在离婚条件之下，亦应及于婚姻持续的过程中；损害赔偿的义务人应包括有过错的配偶一方和第三人（权利主张者以何名义诉之在所不问）；适当适时适地的采用过错推定原则来加大无过错受害方的保护力度。

　　参考文献：　　（1）王利明 主编 《民法侵权行为法》 中国人民大学出版社　　（2）王利明 主编 《民商法研究》　　（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社　　（4）李银河 马忆男 主编《婚姻法修改论争》光明日报出版社　　（5）关今华 主编 《精神损害赔偿数额的确定与评算》　　（6）杨遂全《新婚姻家庭法总论》，法律出版社　　（7）杨大文主编：《亲属法》，法律出版社　　（8）李绍章：《点评新婚姻法》。

问题1：货币安置奖励费、使用权补偿费属于被继承人所有，是被继承人死亡时遗留下的个人合法的财产，属于遗产范围。

而提前搬家奖励费和搬迁补助费是对搬家人的奖励和补助，不属于遗产范围。

遗产是被继承人生前所有的财产，继承人在被继承人死后取得财产不属于遗产，本题考查遗产的性质。

问题2：《继承法》第14条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。

《继承法意见》第31条规定：依《继承法》第14条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。

故常胜可以得到补偿。

问题3：《继承法》第12条规定：丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

尽到主要赡养义务的儿媳是第一顺位继承人。

由于儿子马明的死亡时间在父亲马骏之后，而在母亲张桦之前，所以其子马飞可同时适用转继承（就被继承人马骏而言）和代位继承（就被继承人张桦而言）。

本题是05年司法考试卷三第81~84题不定项选择题，希望可以帮到你。

　　法政系本、专科生毕业论文参考选题　　 经济法类：　　1. 试论企业集团的法律地位　　2. 企业集团反垄断问题探讨　　3. 企业兼并法律问题探讨　　4. 我国外商投资企业税收问题探讨　　5. 试论我国自由贸易区立法　　6. 浦东新区土地有偿使用的法律问题探讨　　7. 浦东开发中利用外国 贷款的法律问题初探　　8. 税收担保问题探讨　　9. 反避税的法律对策　　10. 出口退税问题探讨　　11. 社会保险税问题探讨　　12. 证券税收问题探讨　　13. 加强证券市场管理法律对策　　14. 资产评估立法中相关问题探讨　　15. 论外资银行和中外合资银行管理的若干法律问题　　16. 涉外土地批租的法律问题初探　　17. 试论我国出口加工区立法　　18. 建立我国涉外反倾销法律制度探讨　　19. 略论经济犯罪案件的查账　　20. 论论审计机构的法律地位和作用　　21. 我国养老保险法律制度探讨　　22. 试论我国劳动保险法律制度的若干问题　　23. 完善我国劳动争议处理程序的法律思考　　24. 进一步完善我国劳动合同法律制度的思考　　25. 加强和完善我国环境立法的思考　　26. 加强和完善我国环境执法的思考　　27. 论建立我国的技术开发区法律对策　　28. 商品销售中不正当竞争行为的若干法律问题探讨　　29. 期货立法若干法律问题探讨　　30. 论消费者合法权益的法律保护　　31. 试论反暴利立法的必要性　　32. 关于土地使用权问题的法律思考　　33. 房地产市场监管法律制度研究　　34. 我国投资立法初探　　商法类：　　1. 论股份有限公司的组织机构管理原则　　2. 论一人公司的法律规制　　3. 论有限责任公司股权 制度　　4. 公司法人人格否认制度探究　　5. 论股东代表诉讼制度　　6. 论设立中公司的法律地位　　7. 论公司瑕疵设立制度　　8. 论公司内部监督制度　　9. 论控股股东的义务与责任　　10. 论关联交易的法律规制　　11. 论公司股份回购制度　　12. 论保险的功能　　--兼论与侵权损害赔偿功能的比较　　13. 论保险合同中的代位求偿权　　14. 保险业现金运用法律监督的问题研究　　15. 论强制保险制度　　16. 保险费管理法律问题初探　　17. 论消费保险合同　　18. 论信贷合同的担保　　19. 股份合作制企业若干法律问题探讨　　20. 试析票据制度中善意第三人利益的保护　　21. 试论我国破产制度的完善　　22. 论自然人破产制度　　民法类�　　1. 论胎儿利益的民法保护　　2. 关于完善我国监护制度的法律思考　　3. 论法人越权行为性质及效力　　--评我国《合同法》司法解释第十条　　4. 论尸体的法律地位　　--兼评我国遗体及其器官捐赠与移植立法　　5. 论表见代理的制度价值　　6. 浅析人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定　　7. 论网络隐私权的法律保护　　8. 由“借腹生子”所引发的思考　　--论民法中的身体权　　9. 试论名誉权　　--兼论死者名誉的法律保护　　10. 论隐私权与知情权的冲突与协调　　11. 不动产物权预告登记及其价值研究　　12. 不动产物权顺位登记及其价值初探　　13. 论公信原则及对第三人利益的保护　　14. 简论建筑物区分所有权制度　　15. 简论物业管理合同的性质及效力　　16. 试论我国拾得遗失物制度的完善　　17. 添附规则与其相关规则的比较研究　　18. 论我国农村土地承包经营权的流转　　19. 试论商品房抵押及效力　　20. 商品房预售法律问题初探　　21. 在建工程抵押若干问题思考　　22. 共同抵押及其效力探析　　23. 最高额抵押的设定及效力　　24. 股份出质的设定及其效力实现　　25. 商品房按揭与让与担保制度的比较研究　　26. 论代位权的效力：兼评最高院《司法解释》第20条　　27. 关于我国代位权与代位权执行制度整合之研究　　28. 债权人的撤销权与破产法上撤销权的整合研究　　29. 债权人撤销权要件中的善意分析　　30. 论保证合同的无效及其责任的承担　　31. 试论担保物权与保证的竞合　　32. 论悬赏广告的性质及效力　　33. 浅析信赖利益的损害赔偿　　34. 论无权处分合同：兼论《合同法》第51条　　35. 合同变更与合同解除法律后果的比较研究　　36. 论预期违约责任　　--兼谈与不安抗辩权的区别　　37. 论违约损害赔偿的范围界定　　38. 论可预见性规则及其在违约损害赔偿中的作用　　39. 论出卖人的瑕疵担保责任　　40. 转租的性质及效力思考　　41. 浅论租赁权的物权化及其法理依据　　42. 浅析房屋承租人的优先购买权　　43. 浅议租赁物上增设物的归属　　44. 建设工程合同中的法定抵押权分析　　--兼评最高人民法院的相关司法解释　　45. 浅议旅客运输合同中承运人的安全保护义务　　46. 货物联运合同中的责任承担初探　　47. 见义勇为的报酬请求权　　--从完善无因管理相关规定谈起　　48. 雇主责任浅析　　49. 交通事故民事责任的保险与赔偿　　50. 医疗风险防范与损害赔偿的协调　　51. 试论侵权损害赔偿范围的界定　　52. 我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及完善　　53. 简论分家析产的法律性质及其效力　　54. 关于遗赠扶养协议中的若干问题的法律思考　　55. 论隐私权的法律保护　　56. 论人格权的法律保护　　57. 试析违约责任中的可预见规则　　58. 论我国婚姻无效制度的构建　　59. 离婚损害赔偿制度探析　　60. 浅议精神损害赔偿制度　　61. 网络音乐著作权问题探析　　62. 论地理标志的知识产权保护　　63. 试论计算机软件的法律保护　　64. 略论“驰名商标”的法律保护　　65. 论发行权穷竭原则　　66. 论网络环境下的著作权限制制度　　67. 网络言论自由及其法律规制　　68. 网络服务商侵权责任探析　　69. 网络环境下的著作权保护　　四、诉讼法类：　　1. 论我国现行审级制度的不足与完善　　2. 论我国民事证据制度的改革与发展　　3. 试析民事诉讼的第三人制度　　4. “陷阱取证”引发的法律问题探究　　5. 审判监督程序利弊谈　　6. “小额消费诉讼”的法律问题探析　　7. 关于公益诉讼的立法保护　　8. 民事诉讼保全制度探究　　9. 论民事诉讼中的抗辩　　10. 地域管辖中的若干问题探究　　11. 举证妨碍问题探讨　　12. 抽象行政行为的司法审查制度探析　　13. 浅谈行政听证制度　　14. 论行政程序的司法审查　　15. 试论行政诉讼中的司法变更权　　16. 论行政诉讼中的举证责任　　17. 民事诉讼陪审制度改革初探　　18. 论民事诉讼中调解程序制度的完善　　19. 论遗产继承中的共同诉讼人　　20. 民事诉讼中本证与反证辨析　　21. 关于人民检察院抗诉的若干问题探讨　　22. 论刑事诉讼的监督机制　　23. 论我国刑事诉讼庭审制度的改革　　24. 论律师在侦查阶段的地位与作用　　25. 试论刑事诉讼各阶段的证明要求和证明标准　　26. 刑事诉讼中证据开示制度探究　　27. 我国刑事诉讼证人制度探讨　　28. 沉默权问题研究　　29. 试述非法证据的证明效力问题　　五、刑法类：　　1. 论特殊主体犯罪　　2. 论挪用公款罪　　3. 论无罪推定原则在我国刑事司法中的适用及不足　　4. 论罪刑法定原则　　5. 商业贿赂罪与国家工作人员贿赂罪之比较　　6. 略论正当促销手段与贿赂罪　　7. 安乐死问题探究　　8. “非法经营罪” 探究　　9. 网络犯罪问题探究　　10. 新型金融犯罪问题探究　　11. 论侵犯商业秘密罪　　12. 未成年人犯罪刑事责任问题研究　　13. 论我国刑法中的结果加重犯　　14. 论不作为犯罪　　15. 浅谈股票贿赂案犯罪数额的确认问题　　16. 论投案自首的认定及刑罚的适用　　17. 试论我国假释制度的完善　　18. 结果犯及其形态探究　　19. 浅析我国数罪并罚制度的不足及完善　　20. 死刑存废问题探究　　21. 论我国罚金刑制度的完善　　22. 精神病人的刑事责任及其法律适用问题探讨　　23. 流动人口犯罪问题探究　　六、宪法、行政法、法理、法史、国际法类：　　1. 试论罗马法的基本原则及其影响　　2. 浅析中国近代 立法　　3. 论沈家本修律与中国近代法律制度的建立　　4. 试析汉代法律的儒家化　　5. 论君权、父权、夫权与中国古代法律　　6. 谈无讼与息讼　　7. 论法律与道德的冲突与调适　　8. 论法律职业化与司法改革　　9. 行政执法难成因探究　　10. 关于改革和完善我国宪法监督体制的思考　　11. 论宪法诉讼制度的构建　　12. 我国宪法司法化探析　　13. 司法审查制度探究　　14. 法律移植问题探讨　　15. 论法的时代精神　　16. 论国家 豁免　　17. WTO国际争端解决机制探究　　18. 试析世界贸易组织的法律体系　　19. 对反倾销立法及其适用的法律思考　　20. 论国际私法中的公共秩序保留制度　　21. 试论国际私法中法律选择的 　　22. 论国际民商事案件管辖权冲突的解决　　23. 论我国涉外合同关系的法律适用　　罗马法所有权理论的当代发展　　所有权理论的当代发展与一物一权主义　　任何一个法律制度的突变都会使既有的制度体系受到冲击和挑战，因为绝对所有权分离与裂变而直接受到冲击和挑战的是大陆法系物权制度的一物一权原则。

在这场变革中，不乏学者挥洒笔墨质疑一物一权原则，认为，一物一权的原始涵义是一物之上只存在一个所有权，因此，自用益物权和担保物权产生之后，尤其是现代建筑物区分所有权的产生，在任何一个不动产上都可能存在多个物权，甚至是多个所有权。

一物一权原则在历史上也许很必要，但现在已经彻底过时了。

而且，作为法学的概念，一物一权原则非但不科学，还常常对实践发生误导。

故应当废除。

也有学者站在相对的立场上以否定双重所有权为基点坚决捍卫一物一权原则，认为近代大陆法的所有权制度之所以选择了罗马法的模式，而没有选择日尔曼法的模式，即从西欧中世纪的双重所有权到资本主义时代的一物一权，是人类社会摧毁以身份等级为特征的封建制度清除财产上的封建身份束缚所做的重要努力。

如果今天我们承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃。

这种二元结构的所有权制度一旦建立，现存的所有权制度即会因所有权的肢解而丧失其逻辑支撑以至崩溃。

没有一物一权精神的物权决不是大陆法系物权制度的物权，否定一物一权，即否定物权概念、物权制度本身。

当然也有学者采折衷的态度，认为股东和公司两种形态的所有权的分离是以公司的存在为根据的，公司有可能因为法定原因发生终止，一旦发生终止，权利分离的根据丧失，清算后的财产要返回股东，从而使所有权的权能完全复归于股东，这种返回正是所有权弹力性的表现。

因此，多重所有权的存在与一物一权主义并不发生矛盾，在法人存续期间并存的两种所有权仅仅是一物一权的例外现象和特殊的表现形式。

　　笔者认为，从大陆法上所有权发展的轨迹来看，其确实经历了从日尔曼法的双重所有权到罗马法的绝对排他所有权的变革历程，而且确实通过确立所有权制度废弃了封建的身份关系的束缚，张扬了所有权人的人性与自由。

但如果仅以此作为论据，就导出“承认双重所有权，就会使具有身份性质的所有权制度或观念死灰复燃”，便是历史的倒退的结论，这一结论其实是欠缺必要的前提而不能成立的。

因为绝对所有权的分割与碎变并非由封建身份关系所致，亦非导致封建身份关系束缚之结果，恰恰相反，它是绝对所有权人对其权利的自由表达，表明基于契约关系而各司其职的所有权主体各方地位完全平等，不受任何身份关系的束缚，决不是简单地向封建所有权制度的回归。

肯定所有权自由分割的这种全球化的发展趋势，不是法制的倒退，而是法制的前进。

　　物权具有排他性，这也是物权法的本质属性所在，否则，物权法就不称其为物权法。

但是，物权的排他性不是绝对的，而是相对的。

在同一物上所有权与用益物权的并存、所有权与担保物权的并存、罗马法所有权理论的当代发展担保物权与用益物权的并存，以及担保物权与担保物权的并存就是相容性的最好例证—物权兼具排他性与相容性双重属性。

如果片面夸大物权的排他性，而否定物权的相容性，同样就如同否定物权的排他性一样，将使精心构筑与设计的大陆法物权体系遭致毁灭性的灾难。

经过分割而在同一物上存在的多重所有权同样具有排他性与相容性，相容性决定一物之上可以存在多重所有权，所有权保留买卖中，在买卖标的物上存在的出卖人法定所有权和买受人的实意所有权即所有权相容性使然;而排他性又决定在同一物上不可能存在性质相互冲突的两个所有权，出卖人保留的法定所有权只能为出卖人一人所有，在同一出卖物上，不可能存在两个以上保留的法定所有权，同理，在同一出卖物上也不能存在两个以上实意所有权。

物权的排他性与相容性是对立的，但又相互依存，相辅相成，二者的统一构成物权的完整属性。

因此，只要我们依然坚持物权的排他性，尽管承认物权的相容性，承认在同一物之上可以存在双重所有权，反映排他性的一物一权原则仍然可以在物权法中占据重委的地位。

易言之，承认双重所有权与捍卫一物一权并不发生根本性冲突，大可不必谈虎色变，诚惶诚恐。

　　一物一权原则的核心内容是一物之上只能存在一个所有权，正视所有权的当代发展与变革又坚持物权法的一物一权原则，这正是摆在我们面前的重要问题。

对此应该有两种不同的解决办法，其一，在保持原有一物一权概念的基础上，将双重所有权解释为一物一权的例外或特殊表现;其二，在现代法的语境下对于一物一权予以全新的阐释。

国内外学者在阐释法律原则时颇有共识:“法律原则是可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”，法律原则“是法律精神的最集中的体现，是法律制度的原理和机理。

”任何一项规则、制度及规范都不得和法律原则的精神相悖，因此，法律原则是对各项制度、规则和规范起统帅和指导作用的立法方针。

“原则可能互相冲突，所以原则有份量，就是说，互相冲突的原则必须互相衡量与平衡。

”每一项原则均有其自身的价值和它所追求的价值，当某一个具体的案件适用不同的原则将有不同的结果时，就需要在不同的原则之间进行平衡和衡量，适用价值最大者。

原则之间可以相互冲突或相互衡量，但原则项下不可以有例外，否则，法律原则不称其为法律精神的最集中体现，也不称其为对法律制度、法律规则与法律规范起统帅和指导作用的立法方针。

作为民法基本原则的诚实信用原则如果有例外或特殊表现形式，很难想象那应当是怎样的例外或怎样的特殊表现形式。

一物一权原则既然作为物权法的基本原则，同样不应该有例外。

显然，第一种解决问题的办法虽然本意在于解决矛盾，却又将自己陷人新的矛盾之中。

台湾学者黄茂荣先生谈及概念之演变时，以德国学者的名句作为论据:“法律必须随时间经过而演进，始能符合因时间之经过而变更之社会，应无疑义。

其结果，构成法律规定之概念，自与法律同样常有历史性的时间结构，必须随历史之变迁而演进。

”[41]“没有一个法律概念，在教条上是完全不变的”，[42]现代法所有权制度的发展与演变，使得一物一权等物权法上的概念也必将随之发生改变，这样一来，第二种 似乎才是最符合逻辑的。

　　中外学者对一物一权的界定，文字的多寡不同，但就其所揭示的内涵可以概括为一句话:一物之上只能存在一个所有权，不能同时存在两个以上内容、性质相互冲突的他物权。

[43]实际上，我们无须浪费太多的文字，只要将“内容、性质相互冲突”这一修饰语放在更准确的位置上，传统的一物一权概念便会有相当大的改观:在一物之上不能存在两个以上内容、性质相互排斥的物权。

这一概念具有两重含义:1一物之上可以存在多个物权，包括一物之上可以存在两个所有权、所有权和他物权，或所有权和若干他物权。

就是说，物权可以竞存，前提是，各种物权之间具有包容性，可以和平共处。

但是，包容是暂时的，不是永久的。

当潜在的物权排他性终于按耐不住物权的包容性而从骨子里进发出来时，竞存的物权便发生生死存亡的激烈冲突，解决冲突的手段是物权与生俱来的，或法律后天赋予的优先效力。

物权优先效力的价值就存在于物权排他性取代物权相容性的变革之中，这场变革也造就了物权的优先效力;当然，所有权(母权)与自所有权中分离出去的他物权或自所有权中分割出来的它种意义的所有权(子权)[44]之间竞存的解体与优先效力无关，而由子权最终要向母权回归的本性所决定。

2.性质或内容相互排斥的物权，即不相容的物权在一物之上只能有一个，包括所有权和他物权。

这是一物一权原则的本质内涵所在，是物权的排他性使然，是放之四海而皆准的道理。

任何物权相互之间只要具有天然的排斥性，就不可能在同一物上竞存，一个权利在某一实在物上生成了，另一相斥之权利则自始不能生成:取得质物占有之人成就了质权，未取得占有之人不可能成就质权。

当然，转质可以生成另一质权，但是转质权必须以原质权的有效存在为前提，依附于原质权而存在，原质权消灭，转质权随之消灭，转质权实际上是原质权的衍生物，在质物上存在的原质权与转质权并不是两个独立的质权。

所有权保留买卖中，出卖人一经将标的物交付买受人，买受人的实益所有权即产生，同一标的物上不可能同时存在另一实益所有权。

这期间，如果由于出卖人一物二卖，抑或买受人将自己的实益所有权出让他人而导致再行 的实益所有权成立，那么，原实益所有权将于次实益所有权成立之时自行消灭。

[45]这种天然的排斥性来源于物权本性与内容的同一性，正所谓“同性相斥”。

典权可以与抵押权并存，但不可以与另一典权并存，因为两个典权同以占有为要件，并具有相同的使用、收益之内容。

同理，基于信托关系而产生的法定所有权可以与受益人的实益所有权并存，但在信托财产上决不可以再设定他人相同内容的法律所有权。

总之，无论所有权制度的发展会给所有权，乃至于整个物权体系带来怎样的变化，一物一权原则不容置疑。

　　注释:　　尹田:《论一物一权原则及其与‘双重所有权’理论的冲突》，载《中国民法学精萃》2003年卷，机械工业出版社2004年版，第　　241页。

　　参见王利明:《民商法研究》第2辑，法律出版社2001年版，第278页。

　　〔美〕托马斯·C.格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1994年第5期。

　　参见欧阳坷:《人性光辉下的所有权》，吉林大学2004年民商法硕士学位论文，第4页。

　　陈华彬:《外国物权法》，法律出版社2004年版，第9页。

　　参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。

　　梅夏英:<当代财产的发展及财产权利体系的重塑》，载王利明主编:《民商法前沿论坛》，人民法院出版社2004年版，第80页。

　　参见前引〔5〕，陈华彬书，第11页。

　　参见前引〔7〕，梅夏英文，第80页。

　　前引〔2〕，王利明书，第286页。

　　前引〔5〕，陈华彬书，第9页以下。

　　参见前引〔2〕，王利明书，第289页。

　　前引〔5〕，陈华彬书，第16页以下。

　　肖厚国:《所有权的兴起与衰落》，山东人民出版社2003年版，第35页。

　　参见[英〕亚当•斯密:《国富论》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1995年版，第1页以下。

　　GottfriedDietze，InfnseofproPer，ThejohnsHOpkinsPress，1971，p.126.　　参见【日」我妻荣:《物权法》，岩波书店1995年版，第2页，转引自前引〔2〕，王利明书，第294页。

　　宋刚:《信托财产的独立性及其担保意义—从大陆法系责任财产角度》，清华大学2005年法学博士学位论文。

　　谢哲胜:《台湾物权法制发展》，《财产法暨经济法》2005年第2期。

　　申卫星在他的博士论文中对诸种形式的所有权保留做了详细论述。

简单的所有权保留指卖方将标的物交付给买方，在买方支付该特定标的物的价款前，该标的物的所有权仍由出卖人保留，其保留所有权的客体仅限于根据本合同占有的特定的标的物;延长的所有权保留中，买受人购买标的物不是用于消费或自己使用，而是为了将标的物转售他人，或者是对标的物进行加工、添附后再行出售，为了保证卖方的价金债权，卖方保留所有权的客体可以延长到买方的转售所得或加工物之上。

在延长的所有权保留中，买方在完全支付价金后方可取得标的物的所有权，在全部价金交付之前，买方有权对标的物进行处分。

扩大的所有权保留，是指当事人约定当买方不仅清偿了全部价金，而且清偿了出卖人与买受人基于其它生意而产生的或即将产生的债务后，买方才可以获得标的物所有权的制度。

参见申卫星:《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士学位论文，第68页以下。

　　沈达明:《法国/德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第148页。

　　参见前引〔20〕，申卫星文，第51页。

　　转引自前引〔2的，申卫星文，第91页。

　　转引自刘德宽:《民法诸问题与新展望》，五南图书出版公司1995年版，第7页。

　　笔者曾经主张，所有权保留中存在双重所有权，卖方所保留不是实益上的所有权，只有在买方没有按照约定交付价金时，这种所有权才具有意义，成为出卖人所有物返还请求权的权利基础;买受人以自己所有的意思占有、使用标的物的权利是真正意义上的所有权，只是这种所有权于买受人未按约定交付价金时终止而已。

故可以借鉴英美法的经验，将两种所有权分别称为取回所有权和附条件的所有权。

参见马新彦:《美国财产法上的土地现实所有权研究》，《中国法学》2001年第4期。

　　王利明:《论公司所有权的二重结构》，载前引〔2〕，王利明书，第78页。

　　前引〔l〕，尹田文，第249页以下。

　　梅夏英教授在他的论文《当代财产的发展及财产权利体系的重塑》中也认为:“法人可以享有所有权所包含的一切权能，但不是严格意义上的所有权。

因为所有权是就个人对物本身权利义务的描述，法人作为一个法律构建的实体，本身便是一个团体的概念，这种由团体占有形成的法律上的主体本身便与’绝对所有权’的个人主义隐喻相悖”。

参见前引〔7〕，梅夏英文，第82页。

　　前引〔7〕，梅夏英文，第84页。

　　以所有权保留为例，买受人未按约定支付价金的，其所有权终止，并回归于出卖人，出卖人的所有权由法律所有权转变为完整意义的所有权，有权利向买受人主张所有物返还请求权;买受人依约支付价金的，价金一经交付，出卖人的法律所有权自行终止，买受人的所有权转变为完满状态的所有权。

　　前引〔1〕，尹田文，第252页。

121法学研究2006年第1期这种抽象的所有权的结果”。

　　GyorgyDiosdi，nersnPinAneetanre一classcazRomaLaw，pp.135、133、134.转引自前引〔2〕，王利明书，第275页。

　　傅静坤:《论美国契约理论的历史发展》，《外国法译评》1卯5年第1期。

　　孙宪忠:《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，第142页。

　　前引〔1〕，尹田文，第249页;孟勤国:《物权二元结构论》.人民法院出版社2002年版，第104页。

　　参见前引〔2〕，王利明书，第79页。

　　张文显主编:《法理学》，法律出版社1997年版，第71页，第72页。

　　同上　　参见梁慧星:《民法总论》，法律出版社1996年版，第40页。

　　迈克尔•D•贝勒斯:(法律原则—一个规范的分析》，张文显等译，中国大全书出版社19%年版，第13页。

　　[41]Laren:，Meth记enlehrede:Reehtswissenschaft，3.Aufl.1975，5.124f;GerhartHusserl，Reehtundzeit，1955，s一off.，转引自黄茂荣:《法学 与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第83页。

　　[42]前引〔41〕，黄茂荣书，第83页。

　　[43]如日本学者川岛武宜所言:一物一权主义是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不能存在两个或两个以上独立的物权，尤其不能设立两个以上所有权。

我国学者对此也有同样的表述，一物一权原则指一物之上只能设定一个所有权;一物之上不得设定两个以上内容相冲突的他物权。

参见王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第82页。

　　[44]为行文方便，我们在此将所有权称为母权，分离或分割后产生的物权称为子权。

　　[45]实意所有权指不具有所有权的法律责任，但具有所有权本质属性的所有权，亦称实质意义上的所有权，或实质上所有权，英美法上相应为衡平法上的所有权。

与此对应的是法律所有权，指由法定公示方式表征的所有权，又称为法律上所有权，或形式上所有权，英美法中相应为普通法的所有权。

你需要先拟好题，题目合适了在拟好提纲，提纲合适了再写内容的。

以上就是关于婚姻存续期间财产分割论文的全部内容，小编白白在这里提醒大家，遇到任何法律问题，都应积极的思考解决办法，最大程度的避免负面影响。

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