案例索引：（2016）最高法民再23号

案例评析

本案的核心焦点在于，发包人未经竣工验收，擅自使用案涉工程的，作为承包人，是否承担质量责任。本案经过一审、二审、最高院再审，最终最高法在说理中，对该问题给与了充分的说明，对于类案具有重要借鉴意义。具体为：

施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。

也即，发包人擅自使用未竣工验收工程的，自实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，承包人不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。

另外，本案中最高法的其他认定，也具有重要借鉴意义，对类案的实务操作，极具意义：

1.承包人递交的结算书上没有发包人盖章，而只有发包人现场代表人签字，且签字处系在结算书施工单位项下编制审核处，而并非在建设单位及审核负责人处，在该情形下，该签字并不足以证明发包人签收结算书，也不足以证明发包人对该结算书进行审核确认。法院不予认定。

2.通常情况下，合同明确约定违约金的金额或计算标准会比实际的损失高，如一方据此主张工期延期、工程款支付延期、质量违约损失等时，被主张违约金的一方该提出过高调整时，应及时提出，避免未及时提出，而在再审提出，不予审理的被动结果。

3.承包人一审诉请支付违约金是按照合同约定的标准计算至起诉时止。对于其再审要求违约金计算至工程款实际给付之日止的诉请，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。

裁判要旨

一、结算书没有发包人公章，虽有现场代表签字，但不予认定

该两份结算书上虽然有李某某签字，案涉工程质量及修复费用的鉴定报告中也有李某某为聚洋公司现场代表的记载，但该结算书上没有聚洋公司盖章，李某某的签字系在结算书施工单位项下编制审核处，而并非在建设单位及审核负责人处，因此，该签字并不足以证明李某某是代表聚洋公司签收结算书，也不足以证明系代表聚洋公司对该结算书进行审核确认。非凡公司在原审及再审中也没有提供其他证明聚洋公司收到该两份结算书的证据。

二、发包人是否应当承担工程质量不合格修复费用的问题

施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。

上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。

本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。

三、延期支付工程款违约金与工期迟延违约金

发包人在工程竣工时按合同约定应支付而未支付的工程款。发包人抗辩称其未按合同约定支付工程款系由于承包人迟延完工及工程存在质量问题，不构成违约。因承包人是否应承担迟延完工违约责任及工程质量责任，与发包人迟延付款应承担的违约责任属于当事人基于不同的合同义务而产生的各自不同的法律责任，发包人在原审中也未反诉要求承包人支付迟延完工违约金,因此二者在本案中不存在相互抵销的条件。

案情简介

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：非凡公司

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：聚洋公司

二审被上诉人（一审被告）：鑫宇公司

2012年6月14日，聚洋公司（甲方）与非凡公司（乙方）签订一份《工程装修合同书》，约定工程内容为聚洋公司室内外装饰，承包方式为包工包料。开工日期为2012年6月25日，竣工日期为2012年10月10日。

本工程项目预算内造价为分项工程单项计价（本工程价款结算依据，最终按实际发生的工程量计算，各分项工程计价见附表）。

本工程质量验收标准，执行国家验收规范和《黑龙江建设工程统一验收标准》，工程质量等级为合格产品。

在合同第六条中约定，1.竣工验收：工程竣工后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应接到乙方验收通知5日内组织验收，并办理验收交移手续。工程未经验收合格时，甲方不得有任何使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。

2.工程结算：工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。甲方收到资料后5天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既提不出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到甲方的认可确定。

第七条中约定，合同签订后，具备施工条件时甲方付给乙方工程总价款的30%，施工过程中，按工程形象进度甲方再分两次支付给乙方工程总价款的65%，竣工后剩余款项作为工程质量保证金，保修期满后一次性付清。

第八条中约定，自竣工之日起工程保修期为室内装饰一年。

第九条中约定，甲方的责任与义务，参与工程质量和施工进度的监督，对质量不符合标准的部分甲方有权要求乙方返工……。

第十条中约定，因乙方原因不能按期交工验收导致甲方延迟使用，乙方每天按工程总造价的1‰标准赔偿甲方……。

第十一条中约定，工程完工后，甲方未按约定期限支付乙方工程款，每天按拖欠款总额的0.1%违约金支付给乙方。

该合同由当时聚洋公司法定代表人姜某某和非凡公司法定代表人牟金标签字，甲方加盖印章为泰来县鑫宇房地产开发有限公司聚洋公司项目部。

2012年11月1日，聚洋公司（甲方）与非凡公司（乙方）又签订一份《工程施工合同》，约定工程地点为聚洋公司四楼餐饮区。承包范围为大厅墙面、吊棚、地面粘砖、大厅展台等。工期为2012年11月1日至2012年11月26日。承包方式为包工包料。合同价款实行固定总价750，000元；合同签订后工人进场当天拨付合同价款的30%工程预付款，工程形象进度到50%时再拨付20%工程款，余款待工程完工后5天内一次性付清（扣留3%工程款作为质保金）。如果乙方不按时完工，每延迟一天扣除乙方工程款5,000元。双方法定代表人在合同书上签字。

非凡公司于2012年8月初开工，于2012年12月完工，未进行验收。聚洋公司于2012年12月18日开业使用该房屋。

从2012年8月至2012年12月，聚洋公司给付非凡公司装饰工程款4,775,000元,用材料款等款项抵工程款342,439.70元。

【造价鉴定】在诉讼中，一审法院根据非凡公司申请，对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定意见为两份装饰工程合同的施工工程总造价为9,542,270.19元。

【质量鉴定】根据聚洋公司申请，对案涉工程的质量和修复费用进行了鉴定，鉴定意见为：1.室内吊顶工程、照明配线工程未达到技术要求，四层天棚造型工程安装不牢固、存在较大安全隐患，三、四层天棚涂饰工程未达到耐火等级规定等分项、子（分部）工程不符合国家相关规范规定的合格质量标准，实物工程质量为不合格，需按建议的修复方案进行修复。2.以上工程按建议的修复方案进行修复，所需费用预计3,672,153.35元。

非凡公司对工程质量鉴定有异议，书面提出重新鉴定申请，但未能在一审法院指定的期间内提供证据证明符合申请重新鉴定的法定情形。在一审庭审中，非凡公司表示不申请重新鉴定。

【损失鉴定】工程质量鉴定作出后，聚洋公司申请对因装饰工程部分质量不合格需要进行修复，因而造成的停业损失进行鉴定。

各方观点

非凡公司称：

双方当事人于2012年6月14日签订的《工程装修合同书》第七条约定应按施工进度拨款。但在施工过程中，聚洋公司没有按合同约定拨付款项，由非凡公司垫资装修。工程装修完毕后已投入使用。聚洋公司代表李某某在结算书上签字认可。按照合同约定，聚洋公司收到材料五日内没有提出异议视为可以结算。因此，案涉工程完工后聚洋公司已经自愿接收并进行了结算，应当给付欠付的工程款。聚洋公司以资金没有回笼为由，拖延给付剩余工程款，直至诉讼时，也没有提出任何不给付工程款的其他理由。

在一审庭审过程中，聚洋公司才对施工质量提出异议，且质量鉴定的时间已经超过合同约定的一年质保期。在非凡公司不同意的情况下，一审法院采纳了聚洋公司的申请，对案涉工程进行质量鉴定并予以支持，违反了双方合同约定及法律规定。《工程装修合同书》第六条明确约定，工程未经验收合格不得有任何使用行为，否则视为该工程已经验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十三条明文规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。

聚洋公司称：

一、关于装修工程质量问题。

1.根据鉴定意见，非凡公司施工的天棚吊顶等分项、子（部分）工程不符合国家相关规范规定的质量标准，其实物工程质量为不合格，需按建议的修复方案进行修复。因质量问题造成的损失占总造价的三分之一，属于存在重大质量问题。天棚吊顶、石膏板棚、卫生间木隔断等均属于装饰装修主体工程，出现的质量问题均与是否使用无关，也与是否经过验收无关。即便未经验收，竣工的装饰装修工程应符合国家规定的质量标准，更应符合双方约定的标准。

2.聚洋公司并非擅自使用，而是因工期延误导致无法在预计时间内营业，非凡公司主动找到聚洋公司协商要求立即进户开业，对此原审中有证人出庭作证，并有工程监理人员证明。

3.装修合同不属于建设工程施工合同，建设工程司法解释不适用于本案。即便适用建设工程司法解释的规定，聚洋公司从未主张非凡公司装修工程的质量不符合双方合同约定，而是主张不符合国家的质量标准，给聚洋公司、业户及前来购物的广大消费者带来了重大安全隐患。

4.聚洋公司就质量问题提出反诉是在实际使用后未满一年的时间内，未过质保期，从质量保修责任的角度，非凡公司也应承担因质量问题给聚洋公司带来的经济损失。

最高院裁判观点

一、关于聚洋公司欠付非凡公司工程款数额的问题。

本院再审中，非凡公司仍以其原审提交的两份《工程（结）算书》（以下简称结算书）为依据，主张案涉工程总造价及聚洋公司欠付的工程款数额。

本院认为，聚洋公司在本案原审及本院再审中均不认可收到非凡公司提供的上述结算书。该两份结算书上虽然有李某某签字，案涉工程质量及修复费用的鉴定报告中也有李某某为聚洋公司现场代表的记载，但该结算书上没有聚洋公司盖章，李某某的签字系在结算书施工单位项下编制审核处，而并非在建设单位及审核负责人处，因此，该签字并不足以证明李某某是代表聚洋公司签收结算书，也不足以证明系代表聚洋公司对该结算书进行审核确认。非凡公司在原审及再审中也没有提供其他证明聚洋公司收到该两份结算书的证据。

本案一审期间，一审法院根据非凡公司的申请依法委托有关部门进行鉴定，经鉴定工程总造价为9,542,270.19元，非凡公司主张鉴定的工程总造价低于实际造价不应予以采信，但并未提供证据证明鉴定意见中存在与客观实际不符之处。

本院再审期间，非凡公司通过对工程造价鉴定报告所涉工程量与工程质量及修复费用鉴定报告中相关需要修复的工程量进行比对，以同项工程需要修复的工程量大于原施工的工程量为由，主张案涉工程造价鉴定意见不应采信，依据不足，理由不成立。

原审采信鉴定意见认定案涉工程总造价，并在扣减聚洋公司已付工程款基础上，确认聚洋公司欠付非凡公司工程款4,424,830.49元，认定事实及适用法律并无不当。非凡公司再审主张聚洋公司应给付工程款6,143,800元，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于非凡公司是否应当承担工程质量不合格修复费用的问题。

非凡公司再审主张聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，依据双方合同约定及建设工程司法解释第十三条的规定，其不应当对工程质量不合格承担责任，因而不应当承担修复费用。

本院认为，施工单位依法应对施工的建设工程质量负责。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。

上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任。

本案双方签订的《工程装修合同书》第六条约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。

聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未超过《工程装修合同书》第八条约定的一年质保期。据此，二审判决认定作为发包方的聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，应承担工程经合法验收合格之后的法律后果，非凡公司对工程质量负有保修义务符合双方合同约定及法律规定。但是，聚洋公司在原审中是以非凡公司承包的部分装饰装修工程质量没有达到国家规定的质量标准，属于根本违约，应当给付因工程质量不合格而给聚洋公司造成的实际损失为由，反诉请求判令非凡公司承担因装饰装修工程质量不合格所需的返修费用。本院再审庭审中，聚洋公司称，其提起的反诉是针对施工质量不合格提出的，不是使用过程中的保修责任。因此，本案聚洋公司反诉要求非凡公司承担的是因其施工工程质量不合格而产生的质量责任，并非诉请非凡公司履行保修义务，承担保修责任。

一审法院基于聚洋公司申请，委托鉴定机构进行鉴定也是针对施工的部分工程质量是否合格及返修需要的费用，并非是针对案涉工程是否出现了属于保修范围的质量缺陷及需要的维修费用。据此，二审法院在认定非凡公司对案涉工程质量应承担的是保修责任的前提下，判决维持了一审判令非凡公司给付聚洋公司工程质量不合格修复费用的判决结果，实际上是判决非凡公司承担了工程施工中出现的或工程经验收不合格产生的质量责任，与非凡公司依据合同约定及法律法规规定对案涉工程应承担的保修责任不一致，适用法律确有错误，本院予以纠正。

由于聚洋公司反诉提出质量异议时案涉工程尚在质保期内，双方对案涉工程的质量争议在本案一审、二审及再审诉讼期间一直持续。质量及修复费用的鉴定报告显示，在双方因质量问题发生纠纷期间，案涉工程已出现了需要维修的质量问题，而且经鉴定亦存在不符合国家规定的合格质量标准的情形。非凡公司作为施工方，对质保期内出现的属于保修范围的工程质量缺陷依法应履行保修义务。但在双方发生纠纷期间，非凡公司并未对工程出现的质量问题是否属于保修范围进行核查并进行维修。鉴于双方当事人在原审中没有对工程出现的质量问题哪些属于保修范围及责任如何承担进行协商及诉辩主张，原审法院亦未对双方就案涉工程质量问题各自应承担的责任进行释明，也没有对经鉴定的工程质量问题是否属于保修范围进行审理认定，且聚洋公司主张其已在鉴定部门现场勘察并作出鉴定意见后自行委托他人对存在的质量问题进行了维修，据此，对于非凡公司应承担的保修义务范围内的工程质量责任，不应因诉讼期间的持续而免除，扣除本案诉讼期间，聚洋公司可在本判决生效后三个月内另行主张权利。

三、关于聚洋公司是否应支付迟延付款违约金及数额问题。

非凡公司在本案原一、二审及本院再审中均以2012年6月14日双方签订的《工程装修合同书》为依据，主张聚洋公司应承担迟延付款违约责任。聚洋公司在本院再审庭审中称，案涉固定价款750，000元的合同已经支付完毕，双方没有纠纷。因此，本案所涉欠款应认定为2012年6月14日《工程装修合同书》项下欠款。

《工程装修合同书》第七条约定，至工程竣工时，聚洋公司应支付工程总价款的95%，竣工后剩余款项作为工程质量保证金，保修期满后一次性支付。案涉工程经鉴定总造价为9,542,270.19元，扣除2012年11月1日施工合同价款750,000元，争议的《工程装修合同书》所涉工程造价为8,792,270.19元。

根据本案查明的事实，聚洋公司欠付工程款4,424,830.49元，扣除按合同约定在工程竣工时作为质保金预留的5%工程款即439,613.51元，聚洋公司欠付非凡公司工程款3,985,216.98元，属于聚洋公司在工程竣工时按合同约定应支付而未支付的工程款。聚洋公司抗辩称其未按合同约定支付工程款系由于非凡公司迟延完工及工程存在质量问题，不构成违约。

因非凡公司是否应承担迟延完工违约责任及工程质量责任，与聚洋公司迟延付款应承担的违约责任属于当事人基于不同的合同义务而产生的各自不同的法律责任，聚洋公司在原审中也未反诉要求非凡公司支付迟延完工违约金,因此二者在本案中不存在相互抵销的条件。聚洋公司未经验收擅自使用，视为工程已经竣工验收合格，聚洋公司依据合同约定及法律规定均有义务支付工程款。据此，聚洋公司关于其迟延付款不构成违约的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。聚洋公司在工程竣工时按合同约定应支付而未支付3,985,216.98元工程款，构成违约，应承担违约责任。对于作为质保金预留的工程款439,613.51元，因一审判决时案涉工程已经超过质保期，原审判决聚洋公司给付全部工程欠款并无不当，但因双方在质保期内因工程质量问题发生纠纷，对非凡公司是否应承担保修责任本院已释明双方另行解决，故对工程竣工时属于质保金预留的工程款439,613.51元，聚洋公司不承担迟延付款违约责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”双方签订的《工程装修合同书》第十一条约定，工程完工后，聚洋公司未按约定期限支付非凡公司工程款，每天按拖欠款总额0.1%的违约金支付给非凡公司。聚洋公司在原审中并未主张约定的违约金过分高于损失应予调整，故非凡公司诉请聚洋公司按照合同约定标准支付迟延付款违约金，有合同和法律依据。非凡公司在本院再审庭审时称，其一审诉请支付违约金1,380,300元是按照合同约定的标准自2012年12月18日起计算至起诉时止。案涉工程自2012年12月18日交付使用，非凡公司主张从该日起计付欠付工程款违约金，符合合同约定。对于其再审要求违约金计算至工程款实际给付之日止的诉请，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条规定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。非凡公司于2013年8月12日起诉，其再审主张聚洋公司给付2013年8月12日之后的违约金，因超出原审诉讼请求，本院依法不予审理。据此，聚洋公司应自2012年12月18日起至2013年8月12日止，按照日0.1%给付非凡公司拖欠工程款3,985,216.98元的违约金948,481.64元（3,985,216.98元×0.1%×238天）。

另外，非凡公司在本院再审庭审中主张鑫宇公司亦为合同相对方，应与聚洋公司共同承担给付工程款及违约金的责任，因2012年6月14日的《工程装修合同书》中写明发包方为聚洋公司，非凡公司起诉状中亦称系与聚洋公司签订的上述合同，现无证据证明上述合同上加盖公章的鑫宇公司聚洋购物中心项目部为鑫宇公司项目部，因此非凡公司再审主张聚洋公司和鑫宇公司均为合同的签订主体，证据不足。原审认定案涉两份装饰装修工程施工合同系非凡公司与聚洋公司订立，对非凡公司诉请鑫宇公司承担本案相关款项给付责任的诉请不予支持并无不当，非凡公司该再审主张本院不予支持。

相关法条

《建设工程质量管理条例》

第三十二条　施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。

第四十条　……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

第四十一条　建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

来源：每日建工案例选