【裁判要点】

本案争议的焦点是：原告未经特别程序被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人并确定监护人时，其子陈铭能否作为监护人以原告陈海水的名义提起侵权之诉。

本院认为：原告陈海水至今仍处于无意识，无思维能力，无表情，睁眼闭眼昏迷状态，其行为能力的丧失显而易见。现其子陈铭作为法定代理人提起诉讼，并不违反法律规定，应予支持。被告中保厦门分公司关于原告未经过特别程序而直接列其儿子陈铭为法定代表人没有法律依据的抗辩，只能徒增诉累。故其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

陈海水与刘跃生等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

漳州市芗城区人民法院

民事判决书

（2016）闽0602民初6146号

原告：陈海水，男，1966年09月10日出生。

法定代理人：陈铭（系原告儿子），男，1997年3月15日出生。

委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。

被告：刘跃生，男，1967年09月29日出生。

被告：厦门正集物流有限公司。

法定代表人：胡小刚，总经理。

委托诉讼代理人：胡大龙，厦门正集物流有限公司工作人员。

被告：中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司。

主要负责人：程凤飞，总经理。

委托诉讼代理人：蔡邵莹，中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司工作人员

委托诉讼代理人：刘晓真，中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司工作人员。

被告：中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司。

主要负责人：王秀英，总经理。

委托诉讼代理人：杜德海，福建天翼律师事务所律师.

委托诉讼代理人：黄庆美，福建天翼律师事务所律师。

原告陈海水与被告刘跃生、被告厦门正集物流有限公司、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称"太保厦门分公司"）、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称"中保厦门分公司"）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员谢文清适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈海水的法定代理人陈铭及其委托诉讼代理人薛贵滨，被告刘跃生，被告厦门正集物流有限公司的委托诉讼代理人胡大龙，被告中保厦门分公司的委托诉讼代理人黄庆美均到庭参加诉讼。被告太保厦门分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审判。本案现已审理终结。

原告陈海水向本院提出诉讼请求：1、判令各被告赔偿原告各项损失共计1016860.56元；2、被告太保厦门分公司、被告中保厦门分公司在保险限额内对原告陈海水的损失与被告刘跃生承担赔偿责任；3、本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：2015年12月31日20时许，原告驾驶无牌号二轮摩托车沿319国道由市区往南靖方向行驶至天宝高速匝道岔口摩托车车头与相对方向驶来正在左转弯进入天宝高速匝道过程中的由被告刘跃生驾驶的闽XXXX**号重型半挂牵引车牵引闽XXXX**号重型平板半挂车右侧车身发生碰撞，造成两车不同程度损坏及原告受伤的交通事故。该起事故经漳州市公安局芗城分局交通管理大队做出道路交通事故认定书，因（1）事故现场监控视频未能拍摄到事故发生的过程；（2）原告在事故中受伤严重导致无法表述，因只有被告刘跃生的陈述，无法确认系何方当事人违反交通信号指示通行引发本事故，致使无法查清该起交通事故成因及区分双方责任。事故发生后，原告被送往中国*****第一七五医院进行治疗，住院期间为2015年12月31日至2016年4月12日，共103天，出院诊断为：特重度颅脑损伤：1、脑挫裂伤；2、左额颞顶枕部急性硬膜下血肿；3、脑疝；4、继发性脑干损伤；5、胸4.8.11椎体左侧横突骨折；6、迁延性昏迷等伤情。原告因此所造成的损失有：1、医疗费：154533.31元；2、住院伙食补助费：167天×20元／天=3340元；3、营养费：154533.31×10%=15453.3元；4、住院期间护理费：167天×148.5元／天=24799.5元；5、出院后护理期限：15年×365天×148.5元／天=813037.5元；6、后续治疗费：42000元；7、误工费（计算至定残日）：195天×148.5元／天=28957.5元；8、交通费：2000元；9、车辆维修损失：1600元；10、残疾赔偿金：33275元／年×20年=665500元；11.被扶养人费用：23520元／年×20年÷6年=78400元；12、精神损失费：80000元（在交强险内优先支付）；13、鉴定费：2500元，以上损失共计1912121.11元。根据事故责任被告需承担（1912121.11元-交强险121600元）×50%＋交强险121600元=1016860.56元。闽闽XXXX**重型半挂牵引车牵引闽闽XXXX**重型平板半挂车为被告厦门正集物流有限公司所有，被告厦门正集物流有限公司应与被告刘跃生承担连带责任，该车在被告太保厦门分公司处投保交强险，在被告中保厦门分公司投保商业第三者险100万（含不计免赔），故被告太保厦门分公司、被告中保厦门分公司依法应当在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。诉讼过程中，原告陈海水减少诉讼请求为：要请求各被告赔偿原告各项损失共计60万元。

被告刘跃生辩称，事故发生在天宝的319国道，刚开始我在等红灯，我左拐弯的时候，没有看到直行车道上有人，原告撞在我车轮右边最后面一排正是我盲区的地方。事故发生后我报120过来，并由我公司垫付30000元。我是受被告厦门正集物流有限公司雇佣的，事故发生时正在履行公司的职务。对于原告的赔偿项目我认为应当在区分责任的前提下由法院依法认定。

被告厦门正集物流有限公司辩称，本案肇事车辆是我公司所有，该车辆交强险及商业三者险均投保于太保厦门分公司及中保厦门分公司，被告刘跃生是我司聘请的驾驶员，对于刘跃生陈述的事故过程无异议。事故发生后我司垫付医疗费30000元，对于原告提出的赔偿项目均由法院依法认定。

被告太保厦门分公司未到庭，但提供了书面答辩称，肇事车辆在我司投保交强险，因此答辩人的交强险限额为120000元，原告的诉求已超过答辩人的赔偿限额，故答辩人依照保险合同的约定，仅在保险责任限额内承担赔偿责任。原告提供实际维修发票为1600元，我方对该费用无异议；我司不承担诉讼费，首先答辩人并非事故责任方，亦未收到相关索赔请求，因此产生的诉讼费损失非答辩人所致，其次保险条款明确规定诉讼费不属于保险赔偿范围。

被告中保厦门分公司辩称，一、事故车辆闽X闽XXXX**答辩人处投保商业险，在被告刘跃生及被告厦门正集物流有限公司提供合法有效的驾驶证和***前提下，我司同意在商业险范围内承担赔偿责任；二、原告陈海水为脑部受伤，经鉴定为一级伤残，根据法律规定，应当依法经过特别程序宣告原告为无民事行为能力人，并指定原告的近亲属中的一人为代理人，原告未经过特别程序而直接列其儿子陈铭为法定代表人是没有法律依据的，原告应当依法经过特别程序宣告后才能确定其法定的代理人；三、根据事故证明书的记载，本次事故责任无法查清，而根据事故证明书调查的事实可知，原告在本次事故中存在重大的过错，原告驾驶的二轮摩托车无牌，同时原告也没有取得相应的驾驶证，况且经过酒精的检验，原告属于醉酒驾驶车辆，而根据现有的证据，被告刘跃生并不存在明显的过错。故从交警查明的事实来看，被保险车辆闽X闽XXXX**辆在本次事故中没有过错，即便法院认定其有过错，其过错也不应当高于次责，即承担的赔偿责任比例应不超过30%；四、关于具体的赔偿项目：1、医药费：原告计算的金额存在错误，我司核算的原告医药费总额为150453.31元，其中非医保数额为37079.51元，该项费用不属于答辩人的赔偿范围，应当予以扣除，且还应当扣除交强险的1万元，若被告厦门正集物流有限公司不同意答辩人审核的非医保数额，答辩人依法就该项目向法院申请鉴定。2、后续治疗费：原告为植物人状态，其伤情非常的特殊，且原告作出伤残鉴定时仍在175医院住院治疗。原告因事故导致脑部受伤，对于脑部的手术应当非常慎重，答辩人认为原告的该项费用应当待实际发生后再另行主张。若法院认为原告的该项费用可以一并主张，该鉴定结论也明显偏高，合理的费用应当25000元为宜。3、营养费：根据原告的伤情，原告为植物人状态，其住院期间给予的治疗中已经有加强营养的药物，原告再主张营养费没有依据。且根据答辩人和被告厦门正集物流有限公司的保险合同的特别约定，营养费不属于答辩人的赔偿范围。4、残疾赔偿金：原告为农村户籍，原告提供的南靖精良金属制品有限公司出具的证明及提供的所谓的工资单、借款单等，该证据的真实性无法确认，且该工资单也非财务做账的原始账单（没有装订线），其证据完全可以由原告当方制作；原告也未提供任何客观证据予以证明，故原告所述其在该公司工作没有事实依据。况且，南靖县靖城镇仅有一个居委会，其余的均为农村，退一步来说，即便如原告所述其在该公司工作，其工作地点也在农村而非城镇，且原告也没有办理任何的暂住证，由此可见原告是一直居住在农村的。因此，原告的残疾赔偿金应按照农村标准计算。5、护理费：原告的护理费计算标准明显偏高，应当按照70元／天的标准计算护理费；我司最高只能认可96元／天的标准计算。其次，原告出院后的护理时间按照15年计算明显偏长，根据原告的伤情及从对原告权益的保护的角度出发，原告出院后的护理时间应当以3-5年为一阶段进行计算为宜，若原告后续需要产生新的护理费，可由原告就其护理费再进行主张。6、误工时间：首先，若根据原告所述原告有固定的工作，那么原告应当提供收入减少证明，否则原告诉求误工费没有依据，原告提供了单位出具的相关证据拟证明原告每月收入3500元左右，但原告却又按照福建省单位从业人员的平均工资来计算误工费，原告自己的主张与其提供的证据之间是相互矛盾的，由此可见原告提供的关于其工作的证据并不真实。其次，原告误工时间计算至定残前一天应为192天，原告计算197天明显偏长。第三，若法院认为原告确实存在误工，原告为农村户籍，误工标准应按照农林牧渔业的行业标准35107元／年进行计算。7、交通费：原告提供的票据都是连号的，真实性有异议。8、被抚养人生活费：首先，原告仅提供了村委会出具的证明，而村委会不具有出具村民户籍情况及亲属关系证明的职能，关于户籍及亲属关系的证明应当由户籍管理机构出具，原告应当提供原始的户籍凭证以证明原告母亲生育子女的情况，以便确定其抚养人数，否则原告应承担举证不能的后果。其次，在原告补充户籍机关出具的证明的情况下，原告关于被抚养人生活费的标准计算错误，原告及其母亲均居住在农村，其标准也应当按照农村标准计算。第三，即便原告举证证明其母亲的扶养人数，原告的扶养年限计算错误，原告定残时，其母亲已经年满70周岁，扶养年限应当按照10年计算。9、伤残鉴定费：该项是原告的举证费用，应当由其自行承担，同时根据保险合同的约定，该项费用也不属于答辩人的赔偿范围，10、根据保险合同的约定，答辩人不承担诉讼费。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，并在庭审中进行了举证和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据双方当事人的陈述及无争议的证据，本院确认事实如下：

2015年12月31日20时16分许，原告驾驶无牌号二轮摩托车沿319国道由市区往南靖方向行驶至天宝高速匝道岔口摩托车车头与相对方向驶来正在左转弯进入天宝高速匝道过程中的由被告刘跃生驾驶的闽X闽XXXX**型半挂牵引车牵引闽X闽XXXX**型平板半挂车右侧车身发生碰撞，造成两车不同程度损坏及原告受伤的交通事故。事故发生后，漳州市公安局芗城分局交通管理大队委托诚正司法鉴定所对陈海水的血中乙醇含量进行检验，检验结果为：陈海水血样中乙醇含量为102.9mg／100ml；委托福建中立司法鉴定所对闽XX闽XXXX**车辆进行技术检验，检验报告证实：闽XX闽XXXX**车后左右灯光装置无装配，挂车左后转向信号灯失效，其余制动装置无异常等。因事故监控视频未能拍摄到此事故的发生经过，且当事人陈海水在事故中受伤严重，现仍无意识，无法表述，致交通事故无法查清成因及区分双方责任，故漳州市公安局芗城分局交通管理大队于2016年1月26日出具《道路交通事故证明》，并分别送达当事人。原告陈海水因事故受伤被送往解放军一七五医院住院治疗103天，出院诊断为：特重度颅脑损伤：1、脑挫裂伤；2、左额颞顶枕部急性硬膜下血肿；3、脑疝；4、继发性脑干损伤；5、胸4.8.11椎体左侧横突骨折；6、迁延性昏迷等伤情。医师意见为：1、加强营养、1个月后复查头颅CT了解颅内变化，3个月后来院行颅骨缺损修补术治疗（费用约需伍万元）等。2016年5月19日，原告陈海水再次到解放军一七五医院住院治疗64天，出院诊断为：迁延性昏迷，脑外伤后遗症等，出院医嘱为：继续加强营养支持、择期返院行颅骨缺损修补术，费用约五万元等。原告在治疗期间共支付医疗费150453.31元及陪护水电费用4080元，并支付了摩托车维修费1600元。诉讼过程中，经原告申请，本院委托福建寻真司法鉴定所对原告的伤残等级、出院后护理费、护理依赖程度，护理人数及后续治疗费进行鉴定。2016年7月12日，福建寻真司法鉴定所作出的鉴定意见书载明"治疗后，目前伤者陈海水仍处于无意识，无思维能力，无表情，睁眼闭眼昏迷状态，尿便仍失禁"，鉴定意见为：陈海水伤残等级经评定为壹级伤残，出院后经评定为完全护理依赖程度，出院后护理期限经评定为15年，出院期间建议配专职护工一名，后续二期手术费经评定为42000元。

闽XX闽XXXX**半挂牵引车和闽XX闽XXXX**平板半挂车的所有权人为被告厦门正集物流有限公司，其中闽X**闽XXXX**挂牵引车的交强险投保于太保厦门分公司，商业三者险投保于中保厦门分公司。其中商业三者险的限额为150万元，并投保了不计免赔险。被告中保厦门分公司提供的投保单上特别约定：本保险单项下车辆因保险事故发生导致人身伤害所涉及的医疗费用，保险人按医保标准予以核定，本保险单保险责任不含营养费。投保人被告厦门正集物流有限公司在该投保单上盖章确认。根据被告中保厦门分公司提供的保险合同条款第二十七第二款的约定；"保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。"

对于双方有争议的证据及事实，本院分析认定如下：

一、原告提供的户口本及村委会的家庭关系证明及情况说明，其证明力本院予以确认，该组证据可以证实：原告陈海水与其配偶赖秀因于1997年3月15日生育一子陈铭。原告陈海水的父母陈来兴（已故）与林乌猫（1946年8月10日出生）共育有六位子女即：陈海水、陈海清、陈海桂、陈金茂、陈金幼、陈海波；

二、原告提供1、南靖县精良金属制品有限公司出具的证明二份，主要内容为：陈海水系公司员工，其从2011年元月至2015年12月31日在公司工作，每月工资3500元左右，2011年元月至2014年12月工资以现金发放，从2015年1月份开始，部份工资从公司指定的427356647731、424766692870账号汇往陈海水指定的卡号62179064000********中；2、陈海水名下的卡号为62179064000********银行对帐单，该对帐单自2015年1月至5月及7月份从427356647731、424766692870账号均有款项汇入；3、南靖县精良金属制品有限公司2013年2月至10月间的借款单、2013年3月至2014年11月间的支出凭证及2015年11月、12月工资领款单；4、原告申请证人南靖县精良金属制品有限公司法定代表人陈宏文到庭作证：原告陈海水系其公司员工，但未与公司签订劳动合同，也没有缴交社保医保，工资未按固定时间发放，一般是2个月以现金发放一次，员工可以预借工资，并由预借人签名，2015年起部分工资开始以银行转帐的形式发放；证人南靖县精良金属制品有限公司员工陈小伟、杨金山到庭作证：原告陈海水在公司已工作多年及公司关于工资方面的领取形式。本院认为：1、南靖县金属制品有限公司出具的证明二份，盖有公司公章，其法定代表人亦到庭作证，故该二份证明及银行对帐单的真实性，本院予以确认。2、南靖县精良金属制品有限公司对帐单、借款单、工资领款单上除2013年3月23日的支付凭证外，其余单据均有原告陈海水的签名。而原告陈海水在事故发生后至今已无意识，无思维能力，其几乎不可能在事后作出上述签名。被告中保厦门分公司对陈海水的签名有异议，但未提供相应的证据予以反驳，故被告中保厦门分公司的异议不能成立，本院不予采纳。原告提供的该组证据的真实性本院亦予以确认。原告提供的三名证人证言，结合借款单及支付凭证所反映的事实，与南靖县精良金属制品有限公司出具证明的内容基本相符。根据上述证据，本院确认如下事实：原告陈海水自2011年元月至2015年12月31日前在南靖县精良金属制品有限公司工作，每月工资约3500元。

本案争议的焦点是：一、原告未经特别程序被宣告为无民事行为能力或限制民事行为能力人并确定监护人时，其子陈铭能否作为监护人以原告陈海水的名义提起侵权之诉；二、原告诉求赔偿项目的认定；三、本案当事人赔偿责任的承担。

本院认为，一、原告陈海水至今仍处于无意识，无思维能力，无表情，睁眼闭眼昏迷状态，其行为能力的丧失显而易见。现其子陈铭作为法定代理人提起诉讼，并不违反法律规定，应予支持。被告中保厦门分公司关于原告未经过特别程序而直接列其儿子陈铭为法定代表人没有法律依据的抗辩，只能徒增诉累。故其抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

二、原告陈海水因本次事故所造成的损失有：（一）医药费总额为150453.31元：其中非医保费用为37079.51元；原告主张的医疗费中有4080元的陪护水电费用，该费用不属于医疗费的范畴，应予扣除；（二）护理费249759元：原告户籍所在地在农村并未聘请护工，其主要由其家属护理，护理费用可依照2015年度农林牧渔在岗职工平均工资45764元／年的标准予以计算。故原告住院期间的护理费为；167天×45764元／年÷365天=20939元；因原告陈海水已构成完全护理依赖程度，护理期限暂定为五年，故原告因出院后的护理费计算为5年×45764元／年=228820元；（三）误工费22633元，依原告的伤情及医疗机构的建议，原告的误工费可计算至定残前一日即194天，误工标准以其实际减少的收入即3500元／月予以计算为；3500元／月÷30天×194天=22633元；（四）营养费15045元：根据医疗机构的建议，酌定为150453.31元×10%=15045元；（五）伤残赔偿金704700元：原告陈海水的户籍所在地虽在农村，但其已在城镇连续务工一年以上，收入来源于非农业，因此，原告的伤残补偿金可按2015年度福建省城镇居民人均可支配收入33275元／年，并依鉴定意见的伤残等级计算为33275元／年×20年=665500元；原告的被扶养人为其70岁的母亲林乌猫，被抚养人生活费的标准可按2015年度福建省城镇居民人均消费性支出23520元／年，并依受害人应负担的部分予以计算为23520元／年×10年÷6人=39200元，并计入伤残赔偿金。因此，原告的伤残赔偿金共计704700元；（六）交通费酌定为1670元；（七）继续治疗费42000元；（八）车辆维修费1600元；（九）精神损害抚慰金40000元。上述损失合计1227860.31元。原告主张的4080元的陪护水电费用，已包括在护理费用之中，不应重复主张。

三、本案原告陈海水违反法律禁止性规定，无证醉酒驾驶机动车，对本次交通事故的发生的应负主要过错；被告刘跃生所驾驶的闽X**闽XXXX**挂牵引车及闽X**闽XXXX**板半挂车，在交警部门无法作出责任认定时，应认定其对事故的发生亦有过错，因被告刘跃生系被告厦门正集物流有限公司的职员，其在履行职务行为的过程中给原告陈海水所造成的损失，应由被告厦门正集物流有限公司承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项的规定："机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错，按照各自过错的比例分担责任。"故被告厦门正集物流有限公司应承担30%的赔偿责任。

综上所述，在当事人同时起诉侵权人、交强险和商业三者险的保险公司的情形下，交通事故造成损害的赔偿规则为：先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足够的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，被告太保厦门分公司作为肇事车辆的交强险承保公司，应在交强险的限额内赔偿原告陈海水医疗费10000元、精神损害抚慰金40000元、伤残赔偿金70000元、车辆维修费1600元，共计121600元；不足部分即（1227860.31元-121600元）=1106260.31元，扣除非医保费用37079.51元及营养费15045后，被告中保厦门分公司应依商业三者险合同约定赔偿原告陈海水损失1054135.8元×30%=316240.74元。非医保费用和营养费（37079.51元＋15045元）×30%=15637.35元应由被告厦门正集物流有限公司承担。被告厦门正集物流有限公司已垫付的30000元与其应承担的赔偿款相互扣抵后，其无需再承担赔偿责任。被告太保厦门分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额内赔偿原告陈海水各项损失合计121600元；

二、被告中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告陈海水各项损失合计316240.74元；

三、被告厦门正集物流有限公司应支付原告陈海水非医保费用和营养费15637.35元。扣除已垫付的款项30000元后，被告厦门正集物流有限公司无需承担赔偿责任；

四、驳回原告陈海水的其他诉讼请求。

如果被告按不本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费9800元，减半收取4900元，原告陈海水负担1043元，被告厦门正集物流有限公司负担3857元。鉴定费2500元，原告陈海水负担550元，被告厦门正集物流有限公司负担1950元

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员 谢文清

二〇一六年十一月四日

书记员 曾玲