作者：岳翼律师 北京市盈科（南京）律师事务所

（一）挂靠的认定

建设工程质量关涉公众安全，所以立法对建设领域实行严格的准入制度，只有具备相应资质的建筑施工企业才能进行建设施工。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”但是，众所周知建设领域的挂靠现象仍层出不穷，甚至有愈演愈烈之象。在挂靠经营的情况下，施工合同关系包含存在挂靠人、被挂靠人、发包人等主体，施工合同之外还面临挂靠人以自己名义或被挂靠人名义实施法律行为的责任承担等，所以涉及挂靠的裁判规则相对复杂。本文主要就如何识别认定挂靠做了一些梳理。

一、挂靠的概念

要总结建设工程案件中挂靠行为的裁判规则，首先要知晓什么是挂靠。我国法律对建设工程挂靠，无具体明确的规定。“建设工程挂靠”是一种通俗的说法，通常我们的理解是指具备相应资质条件的建筑企业将自己的资质出借给实际施工的企业或个人，以其名义对外承揽工程施工任务，并向该建筑企业上交一定费用的行为。

二、挂靠的认定

对于挂靠的认定，司法实践中一般根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规【2019】1号）第八条、第九条、第十条的规定来认定。根据上述规定内容，认定挂靠一般有以下几种情形：

1、没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

2、有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

3、施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。

4、合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的，且有证据证明属于挂靠的。

5、承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的，且有证据证明属于挂靠的。

6、专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，且有证据证明属于挂靠的。

7、专业作业的发包单位不是该工程承包单位的，且有证据证明属于挂靠的。

8、施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的，且有证据证明属于挂靠的。

因为挂靠是一种严重的违法行为，因此挂靠人与被挂靠人会采取很多手段掩盖、混淆二者之间的挂靠关系，如将挂靠协议表述为项目承包协议、项目管理责任书、内部承包协议等，使得挂靠行为具有相当高的隐蔽性。又因为挂靠人和被挂靠人具有共同利益，只有在挂靠行为严重危害各自根本利益的情况下，才会将挂靠公知于众。否则，各方会竭力掩盖挂靠的事实，这些都增加了认定挂靠关系的难度。

在认定挂靠的几种情形中，除第1、第2项认定两种情形明显属于挂靠外，第3-8项只是在外观上与正常、合法的施工承包关系不一致，所以“可能存在挂靠行为”，但不足以确定挂靠关系存在，所以需要当事人对其行为偏离合法施工承包行为作出合理的解释并提供证明材料，然后再根据提供的材料进行判断。

三、挂靠的特征

由于挂靠行为的高隐蔽性，导致认定挂靠关系的高难度。我们要了解工程是否挂靠，除了上述认定挂靠的方法外，还可以从其表现出的客观事实来分析挂靠经常具备的法律特征，存在以下的特征的，则该工程极有可能存在挂靠行为。

（一）挂靠人没有建设活动需匹配的资质，利用有匹配资质的建筑企业的名义对外承接工程，挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设。如挂靠人以自己的名义对外从事法律行为，如采购材料、借款等，就脱离挂靠的范畴，应认定为挂靠人的个人行为。

（二）挂靠人独立经营。在挂靠经营模式下，挂靠人是自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自主管理。被挂靠人不参与工程施工和管理。虽然有时为了应付检查，被挂靠人会象征性地派驻几个管理人员，也会为挂靠人代开发票、代为建账、代扣代缴国家税费等，但被挂靠人及其派驻的人员并不对施工活动进行实质性的管理。

（三）挂靠人为了方便其独立经营，通常以被挂靠人的分支机构、项目部等形式开展活动。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系且在审判实务中法院经常会作出这样的认定。

（四）挂靠人向被挂靠人上交一定的费用。上交的费用会以管理费、承包费等形式表现，但被挂靠人并没有履行任何的管理义务。

（五）挂靠人独立核算、自负盈亏。被挂靠人就收一定比例的管理费，挂靠人对工程进行独立核算，是合同义务的履行者和权利的最终享有者。挂靠双方的合同中均会约定由挂靠人承担施工活动的全部法律后果，是盈亏的最终承受者。可见挂靠人是一个独立的民事主体，与被挂靠人的民事法律地位是平等的，不存在隶属关系。

（二）挂靠与转包在实务中的区分

熟悉建工领域的都知晓在司法实务中认定挂靠或转包是相对困难的。但挂靠或转包，民事责任的承担主体与承担方式有着重大的区别，所以区分挂靠和转包对于裁判者和律师均有着重大的意义。

一、转包的概念

《建设工程质量管理条例》第78条对“转包”的概念做了明确，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

2019年1月1日，住建部下发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对于转包、挂靠等违法行为的认定与查处也进行了统一规定。

二、挂靠、转包的相似之处

从挂靠和转包的概念上看，挂靠和转包的概念内容区别较大，但挂靠和转包却也有许多相似之处：

1、挂靠和转包均表现为签订正式施工合同的承包人并非合同约定工程的实际施工单位，实际工程施工均由施工合同外的第三方组织完成。

2、均会收取一定的“管理费”。挂靠管理费实际是资质借用的对价，转包管理费实际是承包人承接业务的合理利润。

3、财务核算上都是独立的。挂靠人、转包人都是独立的经济主体，与被挂靠人、承包人之间的核算均是独立的。

4、均属于法律明令禁止的行为，应受到行政处罚。

5、工程质量出现问题，均承担连带赔偿责任。《建筑法》第66条、67条分别规定了工程有质量问题的，挂靠人、转包人应与被挂靠人、承包单位承担连带赔偿责任。

三、如何区分挂靠或转包

1、介入工程的的时间不同。挂靠人与被挂靠人之间挂靠关系的确定通常发生在施工合同签订之前。合同签订之前，挂靠人已经找到被挂靠人，要求以被挂靠人的名义去投标或承接某项工程。而转包关系往往发生在承包人已经签订施工合同，签订合同承接某项目后，自己不施工而将该工程全部交由转包人施工。实践中，裁判人员几乎都是通过这点区别来区分挂靠和转包的。在（2019）最高法民申729号案件中，最高法院表明：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。”

实践中裁判人员还会从其它多个角度核查谁先接下了工程。（1）签订合同的时间先后顺序；（2）投标保证金的缴纳主体和资金来源；（3）与发包方签订合同的签约代表；（4）对工程的参与度；

2、本质属性不同。转包实际是承包单位将自身的权利义务转移，是对合同权利义务的违反。挂靠实际是挂靠人借用被挂靠人的资质实施工程建设，是对国家资质管理规定的违反。

3、挂靠情形下，发包人与被挂靠人签订的总承包合同肯定无效。转包情形下，发包人与承包人签订的总承包合同仍有效。

挂靠情形下，根据《******关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条就规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”无论发包人签约前是否知晓挂靠关系的存在，只要实际存在挂靠，则总承包合同无效。挂靠人与被挂靠人之间借用资质的协议也无效。只是在发包人与挂靠人之间建立了事实上的施工合同关系。

转包情形下，《民法典》第806条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”可见，总承包合同是有效的，但因为承包人违反了禁止转包的强制性规定，所以转包合同是无效的。

4、施工过程中，挂靠人是以被挂靠人的名义对外活动，转包人以自己名义对外活动。

由于转包与挂靠对外活动的名义不同，因此两者对外承担责任的主体也有所区别，转包情形下无争议，对外活动的主体便是责任的承担主体。挂靠情形下，被挂靠人是否都要承担责任？还是挂靠人和被挂靠人都要承担责任？实践中存在不同的观点，我们在后期的文章中详细讨论。

5、转包人属于《建工司法解释（一）》第43条的实际施工人，可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但挂靠人不属于实际施工人，不能根据《建工司法解释（一）》第43条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人不能按照《建设工程司法解释一》第四十三条请求发包人在欠付工程款范围内承担责任

挂靠人可以根据与发包人的事实合同关系，直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。

6、挂靠人作为实际的工程承包人，享有优先受偿权；转包人作为实际施工人不享有优先受偿权。

挂靠人作为实际承包人是否享有优先受偿权其实目前仍存在争议。支持挂靠人享有优先受偿权的最高院案例有：（2021）最高法民终727号、（2020）最高法民终429号、（2021）最高法民申1033号、（2019）最高法民申6085号。不支持挂靠人享有优先受偿权的最高院案例有：（2021）最高法民申2486号、（2019）最高法民申2852号。转包人作为实际施工人已经明确不享有工程价款的优先受偿权，实际施工人不享有工程价款优先受偿权的最高院案例有：（2019）最高法民申2755号、(2021)最高法民申5733号。

（三）挂靠与内部承包在实务中的区分

一、建设工程内部承包的概念

现行的法律法规对“内部承包”的定义并没有统一规定，只能散见于最高院的判决和个别省高院发的文件中。

【（2019）最高法民再329号】民事判决书中，最高院认为：“建筑企业的内部承包关系是指建设工程施工合同中的建筑企业的下属分支机构或职工承包全部或部分工程施工，建筑企业对其下属分支机构或职工的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。”

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条：“建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包。”

上述对内部承包的定义更侧重于内部承包的特征，笔者总结内部承包其实质是企业内部的一种特殊的工作、利益的分配模式，是企业内部的合同约定。是指建筑企业将其承包的全部或者部分工程与其企业内部的分支机构、生产职能部门、项目经理等企业职工之间为完成该工程、获得经济利益达成的就该工程由内部分支机构、生产职能部门、职工组织施工、承包人对施工过程和质量进行管理并对外承担责任的相关权利义务的约定。

内部承包作为一种内部经营方式，因法无禁止即可为，目前司法界主流观点认为，法律不禁止建设工程内部承包。

二、内部承包的分类

内部承包的种类多种多样，根据笔者了解的内部承包，简单分类如下：

（一）按照盈利分配和亏损承担的差异，可分为全额承包和经济指标承包。

全额承包的内部承包人（包括前述“企业内部的分支机构、生产职能部门、项目经理等企业职工”）除向建筑企业缴纳一定比例或固定的管理费后，整个项目自负盈亏。“全额承包”更像是挂靠，所有的资金、技术、设备、人力几乎都由内部承包人提供，只是对外保留建筑企业的名义。

经济指标承包的内部承包人和建筑企业之间实行的是盈利后奖金分配的模式，建筑企业提供资金、技术、设备、人力等。而且即便整个项目最后独立核算有亏损，内部承包人也无需自行承担，内部承包人仅损失项目的绩效考核和奖金。

（二）按照内部承包的范围不同，可分为分公司承包和具体工程项目承包。

分公司承包是指建筑企业设立分公司后，将整个分公司的经营管理发包给个人，分公司作为独立核算的主体，在向总公司缴纳约定的承包金后自负盈亏。

具体工程承包是指建筑企业承接工程项目后，再交由内部承包人进行内部承包。此类承包仅就某单个项目签订内部承包协议，确定内部承包的权利义务。

三、挂靠与内部承包的相似之处

抽象的区分内部承包与挂靠似乎是比较容易的，二者有不同的概念界定，不同的法律特征，不同的表现形式。但是在具体的案件之中区分内部承包与挂靠却并不容易。因为挂靠与内部承包存在以下容易混淆的原因：

（一）内部承包人和挂靠人与建筑企业的内部承包关系/挂靠关系第三人无从知晓，实际施工过程中很难区分内部承包人或挂靠人。

（二）除非出现责任承担或经济纠纷，否则发包单位都没有驱动力去区分实际施工人员属于内部承包人还是挂靠人。发包单位关注的焦点只在施工进度、质量、价款等，对内部承包人施工还是挂靠人施工关注较少。

（三）大部分挂靠协议的名称就被写为《内部承包协议》。而内部承包关系中较多见的“全额承包”与挂靠的盈利分配和亏损承担方式一致，这也是第三方难以区分的原因之一。

（四）大部分内部承包原本就是为了规避挂靠的违法性而采取的方法。很多原本实施挂靠的建筑企业，为了规避挂靠可能产生的行政处罚和民事法律风险，让包工头与建筑企业签订劳动合同，收编其为公司的员工，或者直接开办分公司，使其成为分公司负责人。如此，违法的挂靠行为就变为合法的内部承包，但双方合法化后内部承包的盈亏分配承担却延续之前挂靠情形下的方式。

四、如何区分挂靠和内部承包

（一）从主体方面看。内部承包关系中建筑企业与分支机构、生产职能部门、项目经理等企业职工之间存在隶属管理关系。内部承包的人员都与建筑企业签订劳动合同、缴纳社保；挂靠关系中双方是平等主体间借用资质的关系。挂靠人与被挂靠的建筑企业没有劳动合同，或虚假签订劳动合同后不办理社保的缴纳。在实务中，主体是否与建筑公司存在合法劳动关系是区分内部承包还是挂靠的关键。

（二）从合同的效力看。内部承包协议有效；挂靠协议因为违反国家资质管理的强制性规定无效。

（三）从投入方面看。内部承包关系中，“全额承包”类型其资金、技术、设备、人力几乎都由内部承包人提供。“经济指标承包”类型其资金、技术、设备、人力一般是由建筑企业提供的。而所有的挂靠关系中，挂靠人都是自筹资金、自行采购。

（四）从过程、质量监督管理看。内部承包关系中建筑企业对工程施工过程及质量进行较高程度的监督管理。而挂靠关系中建筑企业不参与任何施工过程和质量监督的管理，全部是由挂靠人自主负责。

（五）从利益分配看。“经济指标承包”的内部承包人和建筑企业之间实行的是盈利后奖金分配的模式。而“全额承包”与挂靠相似，是在向建筑企业或被挂靠人缴纳一定比例的管理费后，全额内部承包人与挂靠人自主经营、自负盈亏。

（六）从管理费收取看。内部承包协议约定的管理费有效；挂靠协议因为无效，则管理费并不能当然的收取，实务中存在多种观点。

（七）从对发包人承担的责任看。内部承包是内部承包人与建筑企业之间就完成工程的相关权利义务的约定，根据合同相对性原则，对发包人的责任均由建筑企业承担。之后，建筑企业与内部承包人再按照内部承包协议的约定划分各自的责任。而挂靠关系中，如发包人明知挂靠人借用资质与其签订施工合同，则挂靠人就是实际工程承包人，应当承担承包人的全部责任。