签订定金合同或者合同中设置定金条款后，应当积极催促当事人支付定金促成定金合同的成立，否则虽然存在定金合同或条款，但在定金并未实际交付的情况下，不能适用定金罚则，只能依据违约要求赔偿相应损失。

【基本案情】

2021年4月25日，霞姐与经纪公司、江大哥签订《城市房屋存量房买卖居间合同》，约定：“甲方（霞姐）自愿将位于XX路XX号XX园XX栋XX层XX的房屋出售给乙方（江大哥），建筑面积234.07平方米，买卖总价（含装修和附属设施）按照一次性付款方式支付房款，于2021年5月30日，在完成产权过户当日乙方将剩余全部房款支付给甲方；本合同签订当日，乙方支付定金100,000元，该购房定金甲方收取之后交由丙方（经纪公司）托管，作为甲方的履约保证金，待该房屋完成产权转移登记手续、交接完房屋、买卖双方确认无误后，居间方扣除卖方各项应缴费用，剩余款项由居间方支付给卖方；甲乙双方任何一方不履行本合同约定义务，致使合同目的不能实现，即视为违约，如甲方违约，须双倍返还乙方定金，乙方违约，则其定金赔偿给甲方”。

合同签订后，江大哥未支付定金100,000元，并表示要求解除合同，之后亦未支付房款。霞姐遂向法院起诉请求：1.判令解除霞姐与江大哥、经纪公司签订的《城市房屋存量房买卖居间合同》；2.判令江大哥支付霞姐定金100,000元。

【一审判决】

一审法院认为，霞姐与江大哥、经纪公司之间签订的《城市房屋存量房买卖居间合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，当属有效，双方应严格依约履行。合同约定，签订合同当日，江大哥应支付定金100,000元，但江大哥未能及时支付，并表示不再履行房屋买卖合同，另霞姐已于2021年10月将房屋出售给他人，合同已无法继续履行，应予解除。江大哥、经纪公司于2021年10月27日签收法院送达的起诉状，故《城市房屋存量房买卖居间合同》于2021年10月27日解除。江大哥未能按合同约定在合同签订当日缴纳定金100,000元，构成违约，应承担违约责任，按照合同约定，如江大哥违约，应赔偿霞姐定金100,000元，故霞姐要求江大哥支付定金损失100,000元的诉讼请求合理有据，一审法院予以支持。

综上，一审法院判决：1.霞姐与经纪公司、江大哥之间于2021年4月25日签订的《城市房屋存量房买卖居间合同》于2021年10月27日解除；2.江大哥支付霞姐定金100,000元。

【二审判决】

江大哥对此不服，提起上诉。

二审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十六条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”由此可知，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。本案中，霞姐、经纪公司均认可江大哥并未实际交付定金，则定金合同并未成立。霞姐不能依据三方签订的《城市房屋存量房买卖居间合同》中关于定金的约定主张江大哥交付定金或适用定金罚则。一审判决适用法律错误，应予纠正。

本案中，江大哥仅对一审判决标的98,000元不服提出上诉，并自认其存在违约行为，愿意承担违约损失2,000元，系当事人对其民事权利的自由处分，合法有效，本院予以确认。

综上，二审法院判决：1.维持一审民事判决第一项，即：霞姐与经纪公司、江大哥之间于2021年4月25日签订的《城市房屋存量房买卖居间合同》于2021年10月27日解除；2.变更一审民事判决第二项为：江大哥支付霞姐违约损失2,000元。

【律师感言】

在目前的房产交易中，签订房屋买卖合同的同时签订定金合同已是普遍现象，一方面可以有效防止房屋被卖家再次出售，二是可以敦促买家积极行使支付房款的义务。但定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。上海达必诚律师事务所周宇龙律师在此提醒：签订定金合同或者合同中设置定金条款后，应当积极催促当事人支付定金促成定金合同的成立，否则虽然存在定金合同或条款，但在定金并未实际交付的情况下，不能适用定金罚则，只能依据违约要求赔偿相应损失。