答：《工伤保险条例》第十八条第一款规定，“ 提出工伤认定申请应当提交下列材料：

（一）工伤认定申请表；

（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；

（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”

因此，我们一般认为，认定工伤需要以工伤人员与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。例外情况是，《******关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定的两种情况，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

……

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

上述的违法转包单位、被挂靠单位虽与工伤人员不存在劳动关系，但仍然需要承担工伤保险责任。

但上述司法解释并未明确“包工头”因工伤亡时，违法转包单位、被挂靠单位是否要承担工伤保险责任。不过，******的第191号指导案例对这一问题的回答是肯定的。

******指导案例191号：刘某诉广东省英德市人民政府行政复议案

基本案情：

再审法院经再审查明，2016年3月31日，案外人朱某与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，发包人为朱某，承包人为建安公司，工程名称为朱某商住楼。尔后，朱某与建安公司签订《施工合同补充协议》约定，乙方建安公司设立工人工资支付专用账户，户名为陆某，约定工程款中的工资款经此账户拨付给乙方，按工程进度每月拨付工人工资。随后，朱某商住楼工程以建安公司为施工单位申请办理工程报建手续，英德市住房和城乡建设局于7月13日在《英德市建设工程报建登记表》签章同意；同日签发的《建筑工程施工许可证》《工程建设安全受监证》亦载明施工单位是建安公司。同年8月7日，朱某又与梁某就同一工程签订《建筑工程承包合同》，发包人为朱某，承包人为梁某。案涉工程由梁某组织工人施工，陆某亦在现场参与管理。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。

2017年6月9日，梁某与陆某接到英德市住建部门的检查通知，二人与工地其他人员在出租屋内等待检查。该出租屋系梁某承租，作为工地开会布置工作和发放工资的场所。当日15时许，梁某被发现躺在出租屋内；英德市中医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明其死亡原因为猝死。

梁某妻子刘某于同年7月25日向英德市人社局递交《工伤认定申请表》，以梁某为建安公司职工，且在工作时间、工作岗位死亡为由申请工伤认定。9月25日，英德市人社局作出英人社工认〔2017〕194号《视同工亡认定书》，认定梁某是在工作时间和工作岗位，突发疾病在四十八小时之内经抢救无效死亡，据此，认定梁某死亡属视同因工死亡。因英德市人社局作出的《视同工亡认定书》中将用人单位写为“茂名市茂南建安集团公司英德市公司”，在建安公司英德市公司提出复议申请后，英德市人社局作出更正说明，将用人单位更正为“茂名市茂南建安集团有限公司”。

另查明，建安公司为朱某商住楼工程项目向中华联合财产保险股份有限公司广东分公司投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险，保险单载明被保险人30人，未附人员名单。

本案各方当事人对于案涉工程由建安公司、梁某分别与朱某签订两份施工合同，由梁某实际组织工人施工，梁某在等候住建部门检查施工情况时突发疾病死亡等事实均无争议。分歧主要在于建安公司是否应当对梁某死亡承担工伤保险责任。

再审法院认为

本案中，英德市政府和建安公司认为，即使建安公司与梁某之间存在项目转包或者挂靠关系，但相关法律规范仅规定“包工头”招用的劳动者或者“包工头”聘用的职工因工伤亡的，建安公司才可能承担工伤保险责任；梁某作为“包工头”，而非其“招用的劳动者”或“聘用的职工”，其因工伤亡不应由建安公司承担工伤保险责任。本院认为，对法律规范的解释，应当结合具体案情，综合运用文义解释、体系解释、目的解释等多种解释方法。

首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《******关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。

再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。

最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。

总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。英德市人社局认定梁某在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应由建安公司承担工伤保险责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。

（三）英德市人社局工伤认定程序是否合法

英德市人社局依法受理工伤申请后，向建安公司发出英人社工举〔2017〕23号《工伤认定举证通知书》，要求其在规定期限内举证。建安公司也向英德市人社局提交了书面答辩意见，故不存在未听取建安公司意见的情形。虽然英德市人社局在《视同工亡认定书》中误将责任主体表述为建安公司英德市公司，但事后已经更正为建安公司，且此也未影响建安公司行使其陈述、申辩权利。英德市人社局还依照法定程序派员到施工现场进行现场勘查、询问了证人，并收集了相关证据材料，符合法定程序。此外，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权，英德市政府关于工伤认定程序中存在劳动关系争议的应当先申请劳动争议仲裁的观点错误，对此原一、二审判决已作充分阐释，本院予以认可，不再赘述。需要指出的是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。原审法院为全面查清案件事实，将英德市人社局列为第三人参加诉讼，亦无不可。

综上，本院认为，英德市人社局作出《视同工亡认定书》，符合法律规定。英德市政府作出《行政复议决定书》，决定撤销英德市人社局《视同工亡认定书》，属于认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。原一、二审判决分别驳回刘某的诉讼请求和上诉，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项，《******关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条、第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销广东省高级人民法院（2019）粤行终390号行政判决；

二、撤销广东省清远市中级人民法院（2018）粤18行初42号行政判决；

三、撤销广东省英德市人民政府作出的英府复决〔2018〕2号《行政复议决定书》；

四、恢复广东省英德市人力资源和社会保障局作出的英人社工认〔2017〕194号《关于梁某视同工亡认定决定书》的效力。

……

案例索引：（2021）最高法行再1号