【案情简介】高某于2020年11月23日入职深圳某科技公司，双方签订书面《劳动合同》及《保密协议》，劳动合同期限为2020年11月23日至2023年11月22日，担任研发部安卓开发工程师一职，税前工资23000元/月。2022年6月28日公司以绩效考核为“E”不合格，予以辞退。高某认为公司属于违法辞退，于是向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付违法辞退赔偿金。

【律师办案过程】在律师接受委托后，询问了高某的具体情况，以及高某是否签署离职手续高某称只是办理了离职交接手续，但对于公司要求提交自离申请，高某并不是因个人原因自离，故没有填写自离申请表。于是在律师的指导下，高某提交了劳动合同、工资流水等证据。

【劳动仲裁裁决】市劳动仲裁委经审理认为，公司制定的《绩效管理办法》虽然规定员工连续两个月考核结果为待改进时即可解除劳动合同，但是该情形不属于劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，公司以此为据作出解除行为，属于违法解除。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。公司认可未对张某进行培训或者调整其工作岗位，故即便张某不胜任工作且其公司在解除劳动合同后向张某支付了经济补偿金及代通知金，亦无法认定其公司的解除行为合法，故属于违法解除。

公司不服，向深圳市南山区人民法院提起诉讼。

【一审判决】南山法院经审理依然采纳了仲裁委的裁判意见，一审法官认为本案系一起用人单位以劳动者考核不合格为由解除劳动合同的典型案例。在实践中，部分用人单位通过制定规章制度的方式，对劳动者考核不合格的不同情形进行规定，并以此作为解除劳动合同的制度依据。

但是即便用人单位有此规定，劳动者考核不合格的情况亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位以此为由作出解除决定，属于违法解除。

所以，劳动者考核结果为不合格，并不直接等同于不胜任工作。且即便劳动者存在不胜任工作的情况，用人单位也应先按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍然不能胜任工作的，这时才可在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

固然，上述案例中，公司的做法的欠妥当的，必然要向劳动者赔偿。

【律师建议】劳动者应增强法律意识，了解用人单位规章制度内容后，对不合法、不合理的规章制度有权说“不”，不是公司规章制度是什么就是什么的，实践中，遇用人单位制定的规章制度不合法、不合理的情况，劳动者有权提出反对意见；用人单位依据前述制度对劳动者作出处罚或辞退的，劳动者可依法维权。